اضطرار و مسئولیت مدنی

در این فصل تلاش بر آن است که با شناسایی مفهوم و ماهیت حقوقی اضطرار و معرفی عناصر تشکل دهنده آن ضوابطی را نیز برای تفکیک اضطرار از سایر حالت های اجبار کننده (مانند اکراه و دفاع‌) به دست دهد، اما بدوا لازم است به تعریف جامع و شفافی از اضطرار دست یافت:

اضطرار را در لغت به: ناچاری، درماندگی، لاعلاجی، ناگزیری، احتیاج و جبر تعریف کرده اند. همچنین بیچارگی کردن و نیز سختی در انجام امری را اضطرار گفته اند.

کلمه اضطرار در اصل از «ضرر» مشتق شده است که در این قالب، لزوم و جوب، نیاز حاجت، الزام و بایسته است. اضطرار را به معنای زیان پذیری و قبول ضرر نیز می‌توان دانست.

اضطرار

از مجموعه تعاریف لغوی اضطرار، می‌توان چنین نتیجه گرفت که اضطرار حالت و وضعیت زیانباری است که انسان برای گریز از آن، ناچار، تن به حالت و وضعیت زیانبار دیگر می‌دهد.

بدین ترتیب می‌توان گفت معنای لغوی اضطرار، جدای از مفهوم حقوقی آن نیست، اگرچه در حقوق موضوعه ایران، تعریف صریح و شفافی از اضطرار به عمل نیامده و صرفا به تبیین احکام و آثار بعضی از اعمال اضطراری بسنده شده است؛ مانند ماده ۲۰۶ قانون مدنی که مقرر می‌دارد.

«اگر کسی در نتیجه اضطرار، اقدام به معامله کند، مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود.

در حقوق کیفری نیز با اینکه برخی از آثار و احکام مربوط به اعمال اضطراری بیان گردیده است ولی تعریفی از مفهوم اضطرار در قوانین جزائی ارائه نشده است.

عدم تعریف مشخص از مفهوم اضطرار در قوانین مدون ، عاملی بوده است که حقوقدانان در بررسی این نهاد حقوقی، اهتمام ویژه ای نمایند که البته برخی از ایشان در این وادی ناکام مانده و با ملاحظه ی کثرت بی شمار حالات و مصادیق اضطرار، ارائه تعریف دقیق از آن را بعید و دست نیافتنی دانسته‌اند.

از طرف دیگر، فقها نیز با تفسیر منابع و مستندات دینی و استنباط احکام شرعی و قواعد فقهی، مباحث و آرای گوناگونی را در باب مفهوم اضطرار و احکام آن بیان کرده اند که شرح آن در بخش های بعدی خواهد آمد.

بنا به مراتب بالا، مفهوم اضطرار و احکام کلی آن در سه بخش حقوقی کیفری، حقوق مدنی و منابع فقهی، اجمالا مورد اشاره قرار می‌گیرد تا تصویر شفاف و روشن تری از مفهوم و ماهیت حقوقی اضطرار به دست آید.

اضطرار در حقوق کیفری

از دیدگاه حقوقی کیفری اضطرار همواره به عنوان یکی از عوامل مهم معافیت مجازات مطرح بوده است بدین مفهوم که چنانجه شخصی از روی ناچاری و ضرورتاً مرتکب جرمی گردد، بدون اینکه انگیزه ی مجرمانه و مقاصد نامشروع داشته باشد، مجازات نخواهد شد، زیرا او در واقع، قصد تجاوز به حریم و حقوق دیگران را نداشته و در چهارچوب انتظارات جامعه عمل کرده است و وجدان عمومی جامعه، چنین رفتاری را تقبیح و محکوم نمی‌کند.

در حقوق ایران‌، اضطرار برای اولین بار در ماده ۴۱ قانون مجازات عمومی (مصوب ۱۳۰۴‌) مورد توجه قرار گرفته است که پس از جهت طرح مساله ی «اضطرار » «حالت ضرورت» در حقوق کیفری مقدم بر حقوق مدنی بوده است.

از دیدگاه حقوق کیفری اعمال مجرمانه ناشی از اضطرار، تحت شرایط خاصی، معاف از مجازات است قانون مجازات اسلامی (مصوب ۱۳۷۰-در مواد ۵۵،۵۴ و ۶۱) راجع به جرائمی که در شرایط خاص رخ می‌دهد و مرتکب‌، مشمول مجازات نمی‌شود، چنین مقرر داشته است.

ماده ۵۴: در جرائم موضوعه مجازات های تعزیری و بازدارنده ، هرگاه کسی بر اثر اجبار یا اکراه که عادتاً قابل تحمل نباشد، مرتکب جرمی گردد مجازات نخواهد شد.

در این مورد، اجبار کننده به مجازات فاعل جرم، با توجه به شرائط و امکانات خاصی و دفعات و مراتب جرم و مراتب تأدیب از وعظ و توبیخ و تهدید و درجات تعزیر محکوم می‌گردد.

ماده ۵۵:هرکس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی، سیل و طوفان، به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود، مجازات نخواهد شد.

مشروط بر اینکه خطر را عمدا ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود، متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد.

ماده ۶۱: هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع ، عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود:

دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد.
عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد.
توسط به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خط موثر واقع نشود.
تبصره: وقتی دفاع از نفس یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد.

حقوقدانان در حوزه ی حقوق کیفری راجع به مفهوم اضطرار تعاریف مختلفی را ارائه نمودند که برخی از آنها از قرار ذیل است:

اضطرار حالت کسی است که ناگزیر از اختیار میان دو امر است که یکی از آن دو ارتکاب جرم می‌باشد.
هرگاه منافع شخص در معرض خطر واقع شود و برای آن خطر مجبور به اقداماتی گردد که بالنتیجه به منافع غیر لطمه وارد آید ممکن است با سنجش اهمیت منافع دوگانه شخصی را که برای حفظ منافع خود به منافع غیر صدمه رسانیده و مرتکب جرمی شده است از مجازات معاف دانست.
حالت اضطرار عبارت از پیش آمد وضعی است که نگهداری حق و یا مالی ملازمه با آسیب رسانیدن به مال غیر و بالنتیجه ارتکاب جرم دارد.
اضطرار در حقوق مدنی

اضطرار در حقوق مدنی، در دو بخش قابل طرح و بررسی است، یکی در بخش مربوطه به «اعمال حقوقی» مانند اضطرار در معاملات و قرار دادها و دیگری در بخش مربوط به« وقایع حقوقی » مانند اضطرار در مسئولیت مدنی (ضمان قهری)

آنچه موضوع اصلی بررسی های این کتاب را تشکیل می‌دهد قسمت اخیر، یعنی اضطرار مربوط به وقایع است که می‌توان از آن به عنوان «اضطرار حادث از حوادث» نیز نام برد.

همان طور که قبلا نیز یادآوری شد مطالعات و تحقیقات به عمل آمده در حوزه حقوق مدنی راجع به اضطرار، عموما مربوط به اضطرار در قرار دادها و معاملات است که عمدتاً بر محور تشریح و تجزیه و تحلیل ماده ۲۰۶ قانون مدنی دور می‌زند در این ماده آمده است :

«اگر کسی در نتیجه اضطرار، اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطرار معتبر خواهد بود.

حکم ماده مذکور، حقوقدانان را بر آن داشته است که در زمینه تفاوتهای بین اضطرار و اکراه بررسی هایی را به عمل آورده و با تعیین حوزه هر یک از آنها احکام و آثار مربوط به آنها را بیان نمایند با این حال عده ای از آنان برای پیشگیری از نتایج غیر عادلانه ای که ممکن است در معاملات اضطراری متوجه مضطر باشد، ‌دایره مفهوم اکراه را توسعه داده و اضطرار متوجه مضطر باشد دایره مفهوم اکراه را توسعه داده و اضطرار را در برخی موارد مصداقی از مفهوم اکراه تلقی نموده اند تا بدین طریق برای شخص مضطر این امکان فراهم گردد که از معامله ای زیانبار و غیر عادلانه که با سوء استفاده از وضعیت اضطراری او انجام گرفته است، رفع اثر نماید چنین تحلیلی با وجود ماده ۱۷۹ قانون دریایی ایران (مصوب‌) دارای توجیه حقوقی قانونی نیز می‌باشد زیرا به موجب این ماده هر قرار داد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تاثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود.

در هر حال نباید از نظر دور داشت که حکم ماده ۲۰۶ ق.م که معاملات اضطراری را معتبر شناخته است. در واقع برای رعایت حال مضطر است؛ زیرا در صورت بطلان معاملات اضطراری کسی حاضر به معامله با شخص مضطر نمی‌گردد و این خود وضعیت مضطر را به مراتب مشکلتر و پیچیده تر می‌سازد، در حالی که معتبر دانستن معاملات اضطراری می‌تواند راه گریز مهمی برای مضطر محسوب گردد تا بدین وسیله ضرر یا خطر مهم‌تری را از خود دفع نماید.

راجع به اضطرار در حوزه مسئولیت مدنی نیز تعاریفی ارائه شده است که کسی عملا ولی برای اجتناب از ایراد زیانی بزرگتر، به دیگری خسارت وارد می‌کند.

اضطرار حالتی است که در آن شرایط و اوضاع و احوال خارجی به نحوی است که مضطر بدون اینکه توسط کسی مورد تهدید یا فشار قرار گیرد ، با قصد قبلی و بدون رضایت واقعی و علیرغم میل باطنی خود تحت تاثیر شرایط و مقتضیات موجود به قبول تعهد یا انجام عملی مبادرت نماید.
اضطرار حالتی است که در آن شرایط و اوضاع و احوال خارجی به نحوی است که مضطر بدون اینکه توسط کسی مورد تهدید یا فشار قرار گیرد با قصد مقتضیات موجود به قبول تعهد یا انجام عملی مبادرت نماید.
حالت اضطرار، حالتی است که در آن شرایط و اوضاع و احوال خارجی به گونه ای است که مضطر علیرغم میل باطنی خود خساراتی را به وجود می‌آورد تا شاید از وقوع خسارت مهمتری به خود یا دیگری جلوگیری نماید.
اضطرار در فقه

از آنجا که نظام حقوقی کشور ما دارای ارتباط تنگاتنگ با قواعد و احکام دینی است به نحوی که حتی در برخی موارد قواعد حقوقی به طور کامل به تبعیت از شریعت و منافع فقهی شکل گرفته است لذا شناخت مفهوم اظطرار در منابع فقهی از اهمیت ویژه ای برخوردار است منابع اصلی که فقها در بیان احکام اضطرار، مورد استنتاد قرار داده اند، عبارتند از :

آیات

إِنَّما حَرَّمَ عَلَیکُمُ الْمَیتَةَ وَ الدَّمَ وَ لَحْمَ الْخِنْزیرِ وَ ما أُهِلَّ بِهِ لِغَیرِ اللَّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَیرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَیهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحیمٌ (بقره -۱۷۳)
فَمَنِ اضْطُرَّ فی‏ مَخْمَصَةٍ غَیرَ مُتَجانِفٍ لِإِثْمٍ فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحیمٌ (مائده ۳)
روایات

پیامبر اکرم (ص) در حدیثی معروف به «حدیث رفع » چنین فرموده است :

«رفع عن امتی تسمه الخطاء و انسیان و مااستکر هوا علیه و ما لایعلمون و مالک یطیقون و ما اضطروا الیه و الطیره و الحسد فی الومومه فی الخلس ما لم ینطو الانسان بسفته»

تعریف استنتاجی اضطرار

با عنایت به مطالب مذکور چنانچه تعاریف ارائه شده درباره اضطرار از قیود و عبارات زاید پالایش شود امکان دسترسی به یک تعریف جامع و مانع از مفهوم اضطرار را نیز فراهم تر خواهد شد‌. بر همین اساس و با توجه به نکات یاد شده می‌توان تعریف زیر را درباره مفهوم اضطرار پیشنهاد نمود :

اضطرار ، وضعیت ضرر آفرینی است که انسان برای دفع آن ناگزیر به ارتکاب عمل زیان‌بار دیگر است.

بنابر بر تعریف فوق مسائلی از قبیل اینکه آیا مضطر در ایجاد وضعیت اضطراری ، نقش داشته است یا خیر؟ و آیا مضطر تمایل و رضایت باطنی به عمل اضطراری داشته است یا خیر؟ مسائلی هستند که صرفا در تبیین و تعیین آثار و احکام اضطرار موثرند و ارتباطی با ماهیت اضطرار که یک واقعیت و رخداد خارجی است ندارند.

و هدف از تعریف اضطرار موثرند و ارتباطی به ماهیت اضطرار که یک واقعیت و رخداد خارجی است ندارند و هدف از تعریف اضطرار نیز توصیف و معرفی و مفهوم و ماهیت آن است نه تبیین شرایط مسئولیت یا عدم مسئولیت اشخاص که به نوبه خود، تابع بایدها و نبایدهای مختلف نظام حقوقی است.

نتیجه اینکه می‌توان تعریف فوق الذکر را

اولا قدر مشترک همه تعاریف (چه در حقوق کیفری و چه در حقوق مدنی) دانست
و ثانیا آن را به وضوح با شاخص های عینی اضطرار تطبیق داده و ماهیت خارجی آن را تبیین نمود.
تعریف فوق، ضمن اینکه از قیود اضافی به دور است حاوی عناصر اصل و ذاتی اضطرار نیز می‌باشد که عبارتند از:

وجود ضرر

بی شک اصلی ترین عامل تحقق وضعیت اضطراری «وجود ضرر» است و اضطرار اساسا به لحاظ نوع شدت و ضعف خود تابعی از متغیر «ضرر» است مقصود از ضرر نیز خسارات و زیان‌هایی است که به نحوی جان، مال، سلامتی، حیثیت و هر نوع دارایی انسان را در معرض خطر قرار می‌دهد و دلیل وجود همین ضرر یا خطر است که شخص حق دارد برای جلوگیری از آن، هر گونه اقدام متعارفی را به عمل آورد.

البته برخی ضررهای متعارف و شایعی که در زندگی اجتماعی امروزی اجتناب ناپذیر بوده و تقریبا بخشی از هزینه های جاری زندگی را تشکیل می‌دهند و از نظر عرف نیز قابل اغماض هستند ، نوعاً ضرر محسوب نمی‌شوند تا دلیلی برای عمل اضطراری به شمار آیند در زندگی اجتماعی سود و زیان به هم آمیخته است.

هر کس نفعی می‌برد به گونه ای، باعث ضرر دیگران می‌شود ولی همه ی این ضررها ایجاد مسئولیت نمی‌کند.

بسیاری از خسارات، لازمه زندگی اجتماعی است وعرف به دیده ی اغماض از آن‌ها می‌گذرد برای مثال اگر شما کالای محدودی را که به حراج گذارده شده است زودتر بخرید یا در اثر تبلیغ گروهی از مشتریان کالایی را به موسسه خود جلب کنید به زیان دیگران اقدام کرده اید ولی عرف آن را ضرر (به معنی حقوقی آن) نمی‌داند.

تلازم دفع ضرر با ضرر دیگر

دومین عنصر تشکیل دهنده مفهوم اضطرار این است که دفع ضرر ملازم با تحقق ضرر دیگر باشد، به گونه ای که جز با ارتکاب یک عمل زیانبار امکان دفع ضرر وجود نداشته باشد؛ زیرا کسی که قادر به دفع ضرر است بدون اینکه مجبور به ارتکاب عمل زیانبار دیگر شود.

بدیهی است که اضطرار در مورد وی موضوعیت نخواهد داشت؛ چون هیچگونه وضعیت خطرناک و اجبار آفرینی برای او به وجود نیامده است اما کسی که برای دفع یک ضرر ناچار به تحمل یا ایجاد ضرر دیگر است، در اینصورت وضعیت او به عنوان یک وضعیت اضطراری محسوب می‌شود.

بنابراین می‌توان گفت که اضطرار، محل تلاقی ضررهاست که متناسب با شرایط بخشی از آن برای دفع پخش دیگر مورد استفاده قرار می‌گیرد تا بدین طریق ضرر بزرگتر با ضرر کوچکتر دفع گردد.

تفاوت اضطرار با اکراه

با تعریفی که از اضطرار به دست دادیم ممکن است این تصور حاصل شود که اطلاق و عمومیت تعریف مذکور از نظر حقوقی آنچنان است که هر نوع وضعیت ضرر آفرین دیگری مانند وضعیت ناشی اکراه و دفاع مشروع را نیز شامل می‌شود، در حالی که بین این مفاهیم تفاوت های ماهوی جدی وجود دارد و احکام متفاوتی بر آن مترتب است.

در پاسخ به ایراد فوق باید گفت که اساسا از نظر واقعیت خارجی تفاوتی نمی‌کند که شرایط اضطراری در اثر چه عاملی به وجود آمده است، حتی شاید برای شخص مضطر نیز (که عملا در معرض خطر قرار گرفته است).

تفاوتی نمی‌کند که آیا خطر پیش آمده،‌ ناشی از تهدید وتهاجم بوده است؛ زیرا آنچه پیش روی حوادث طبیعی یا نیازهای حیاتی خود او بوده است زیرا آنچه پیش روی اوست مجموعه ای از شرایط سخت و زیانبار است که برای دفع آن چاره ای جز ارتکاب عمل زیانبار دیگر ندارد.

اما اینکه سبب یا منشاء وضعیت یاد شده چیست، جنبه فرعی و ثانوی دارد و مربوط به آثار تبعات حقوقی مسئله است که تاثیری در واقعیت خارجی جلوه هایی از اضطرار هستند ولی به لحاظ حقوقی هر یک از آن ها دارای عناصر ویژه ای است که آن‌ها را از یکدیگر متمایز گردانیده و تابع قاعد و احکام خاصی ساخته است.

در اکراه برابر با تعریفی که حقوقدانان از مفهوم آن به دست داده اند وجود عنصر «تهدید » شرط است یعنی اکراه در صورتی محقق می‌شود که شخص با اجبار و فشار شخص دیگری وادار به انجام فعل زیانبار می‌شود. بنابر‌این یکی از تفاوتهای اصلی در مفهوم حقوقی اکراه و اضطرار را باید در وجود عنصر تهدید در اکراه دانست در حالی که مفهوم حقوقی اضطرار فاقد این عنصر است.

بنابراین اکراه علاوه بر اینکه دارای عناصر مربوط به اضطرار است، دارای یک عنصر اختصاصی نیز می‌باشد که آن را از مفهوم اضطرار به مفهوم خاص حقوقی آن متمایز می‌سازد با این حال در واقعیت اضطراری محسوب می‌شود زیرا مکره برای دفع یک زیان از خود ناچار به ارتکاب عمل زیانبار دیگر می‌شود.

دفاع نیز همچون اکراه از عناصر تشکیل دهنده اضطرار برخوردار است و خود چهره ای از اضطرار محسوب می‌گردد ولی آنچه مفهوم حقوقی دفاع را از مفهوم حقوقی اضطرار متمایز می‌سازد.

وجود عنصر اختصاصی «تهاجم» در دفاع است یعنی دفاع، در شرایطی موضوعیت می‌یابد که عامل خطر، نقش تهاجم و حمله را دارد که در اینصورت شخص برای نجات خود از خطر مهاجم (انسان،‌ حیوان یا شی) ناچار دست به یک عمل زیانبار می‌زند، مثلا مهاجم را مصدوم و مضروب می‌سازد و یا از ابزار مهاجم را معیوب و ناکار می‌کند بنابراین عامل اصلی تمایز بین «دفاع» است و همین امر موجب می‌شود که آثار و احکام آن‌، از آثار و احکام مربوط به اضطرار متمایزی می‌گردد.

نسبیت ضوابط در تشخیص وضعیت اضطراری

مساله مهم دیگر درباره ی تشخیص حالات اضطرار این است که آیا برای احراز و اثبات وضعیت اضطراری ضابطه مشخصی وجود دارد که به وسیله آن بتوان وقوع حالات اضطراری را در هر موردی اثبات یا انکار نمود؟

در پاسخ باید گفت که اضطرار، یک موقعیت نسبی است که کاملا وابسته به اوضاع و احوال خارجی است و در این زمینه هیچگونه معیار و ضابطه نوعی برای تعیین اینکه چه حوادث و وقایعی موجب اضطرار می‌شوند وجود ندارد بلکه ضوابط آن کاملا شخصی و جزئی هستند که تشخیص آن نیز در مقام داوری با دادرس است.

به عنوان مثال سقوط ناگهانی در یک رودخانه وحشی و خروشان می تواند یک وضعیت اضطراری و خطرناک محسوب گردد ولی همین حادثه در مورد کسی که مهارت کامل در فن شنا داشته و در اینگونه شرایط قادر به کنترل و نجات خود می‌باشد، چندان خطرناک نیست همچنین حوادث بسیاری وجود دارند که ممکن است نسبت به یک شخص خطرناک و اضطراری باشد ولی برای شخص دیگری چنین نباشد.

همانگونه که حادثه ای ممکن است نوعا برای زنان، وضعیت اضطراری محسوب شود ولی برای مردان صرفا یک حادثه معمولی تلقی شود همینطور است نسبت به اشخاص پیر و جوان مریض و سلیم،‌ فقیر و غنی و تشنه و سیراب، ضعیف و قوی و حتی چاق و لاغر و بلند و کوتاه صدها شرایط دیگر که هر یک می‌تواند در تحقق وضعیت اضطراری نقش موثر و تعیین کننده ای داشته باشد.

بنابراین حالت اظطرار یک حالت کاملا نسبی است و هیچگونه ضابطه نوعی و کلی برای تشخیص آن باید به نظر عرف و شرایط عینی رجوع کرد.

نسبت اضطرار با منابع و موانع مسئولیت مدنی

اضطرار، تزاحم ضرورت ها

در تعریف اضرار بیان شد که اضطرار ، وضعیت ضرر آفرینی است که انسان برای دفع آن گریزی جز ارتکاب عمل زیانبار دیگر ندارد شخص مضطر عملا با زیان هایی مواجه است که گریز از یکی مستلزم روی آوردن به دیگری است و انتظار معقول و متعارف از مضطر نیز آن است که ضرر اشد را با ضرر اخف دفع نماید زندگی انسان صحنه ی نمایش خطرهاست به نحوی که برای گریز از خطر به خطر دیگر پناه می‌برد.

این خطرها از مراتب و منابع متفاوتی برخوردارند برخی دارای منشاء طبیعی و برخی دارای منشاء حقوقی هستند اما همه آن‌ها به نوبه خود دارای منشاء طبیعی و برخی دارای منشاء حقوقی هستند اما همه آن ها به نوبه خود در شکل گیری وضعیت اضطراری سهیم و دخیل می‌باشند.

به عنوان مثال نجات جان خود و حفظ نفس یک ضرورت حیاتی و نیاز طبیعی محسوب می‌شود و از طرف دیگر، رعایت حقوق دیگران و اجتناب از تجاوز به مال غیر،‌ یک ضرورت حقوقی و اجتماعی به شمار می‌رود.

پس، انسان در چنین شرایطی با دو ضرورت مواجه است

اول، نجات جان خود
و دوم، اجتناب از تجاوز به مال غیر،
در این حالت چنانچه شخص مضطر بخواهد ضرورت اول (نجات جان خود) را تحقق ببخشد ناچار به نادیده گرفتن ضرورت دیگر (ممنوعیت تصرف در مال غیر) خواهد بود و اگر بخواهد ضرورت اخیر را جامعه عمل بپوشاند، جان خود را خواهد باخت.

بنابراین وجود همین ضرورت های ناهمساز است که اضطرار را می‌آفریند پس باید گفت که اضطرار ماهیتا عبارت است از: تزاحم ضرورت ها.

با این توضیح که مجموعه الزامات ضرورت هایی که در زندگی فردی و اجتماعی بشر جریان دارند همیشه و در همه جا امکان همنشینی و سازگاری بین آن ها وجود ندارد، بلکه در مواقعی اجرای یکی مستلزم نفی دیگری است که همین امر ، به نوبه خود منشاء تولید ضرر و زیان می‌گردد.

تزاحم در مرحله انشا (تعارض ادله)

منظور از برخورد و تزاحم احکام در مرحله انشا این است که ادله و اوامر و نواهی شرعی به لحاظ دلالت با یکدیگر تعارض پیدا می‌کنند؛ به نحوی که صحت درستی هر دو محال به نظر می‌رسد یعنی محال به نظر می‌رسد پس، مرجع تعارض در ادله به «تکاذب » بر‌می‌گردد.

یعنی محال است که هر دو دلیل یا حکم همزمان و تواماً صحیح باشند بلکه حداقل یکی از آن‌ها دروغ و غیر واقعی است و تنها یکی می تواند صحیح باشد زیرا یکی مستلزم نفی دیگری است مبحث تعارض ادله در اصول فقه، از مباحث مهمی است که در استنباط احکام، جایگاه ویژه ای دارد.

فقها در مورد تحقیق تعارض، شروط و ضوابطی قائل هستند که در کتب اصول فقه مبسوطا بیان شده است ایشان برای ترجیح ادله متعارض، مرجّحات عدیده ای را مطرح کرده اند که بررسی تفصیلی آنها را باید در اصول فقه پیگیری نمود.

تزاحم در مرحله اجرا

مقصود از تزاحم در مرحله اجراء آن است که احکام شرعی و در مقام جعل و تشریع ، تعارض و تناقض با یکدیگر ندارند بلکه فقط در مرحله عمل، مزاحم یکدیگر می‌شوند.

فقها این حالت را «تزاحم » نامیده اند در حالت تزاحم ، انسان در مقابل دو تکلیف متفاوت قرار می‌گیرد به نحوی که از انجام همزمان عاجز می‌شود مانند زمانی که نجات جان خود یا دیگری ، مستلزم ورود به ملک غیر یا اتلاف مال غیر است.

در اینجا دو حکم وجود دارد .یکی وجود نجات جان و دیگری حرمت تجاوز به مال غیر این دو حکم در واقع تعارض تناقضی با یکدیگر ندارند ولی در مقام عمل مانع یکدیگر شده اند صورت های ذیل از جمله تقسیماتی است که در متون فقهی درباره تزاحم بیان شده است.

تزاحم به جهت اتحاد در متعلق دو حکم مانند اجتماع امر و نهی که امکان انجام هر دو میسر نمی‌باشد.
تزاحم بین دو حکم واجب با دو حکم مستحب مانند نجات دو مومن غریق که قدرت نجات هر دو وجود ندارد.
تزاحم بین مقدمه و ذی المقدمه مانند جایی که انجام یک امر واجب و مستلزم کار حرام باشد و یا کار حرامی مقدمه واجب باشد.
تزاحم بین ملازمات دو حکم، مانند آنکه اکرام به یک عالم، مستلزم اهانت به عالم دیگر باشد.
با عنایت به مطالب فوق اضطرار را باید صورت تجسم یافته برخورد ضرورت ها دانست، ضرورت هایی که از نظر ارزش و منشا دارای تفاوتی بوده و همین تفاوت‌ها، به نوبه خود ملاکی برای ارزیابی آنها و نیز دلیلی بر ترجیح ضرورتی بر ضرورت دیگر خواهد بود.

منشا انواع ضرورت ها

منشا ضرورت‌ها

هر یک از الزاماتی که انسان در زندگی خود یا آن مواجه می‌شود به طور کلی ناشی از یکی از منابع ذیل است که در این تحقیق به عنوان منابع سازنده ضرورت ها شناخته می‌شوند.

قانون

قانون یکی از منابع مهم و پر قدرتی است که در هر جامعه حقوق و تکلیف افراد آن جامعه را مشخص می‌کند به گونه ای که تخطی از آن بعضا موجب کیفر و مجازات است در کشورهایی که دارای حقوق نوشته هستند روابط و مناسبات اجتماعی افراد عمدتا متکی بر اصول و موازینی است که از ناحیه قانون مورد حمایت می‌باشد.

لذا قانون به عنوان یک منبع مستقل منشاء بسیاری از الزامات و ضرورت های جاری در زندگی اجتماعی افراد محسوب می‌شود به عنوان مثال لزوم انفاق اقارب، لزوم رد امانت، لزوم ادای دین، لزوم رد مال مقبوض به عقد فاسد و صدها نمونه دیگر از جمله الزاماتی هستند که به نوبه خودی منشا قانونی داشته و رعایت آن‌ها، از ضمانتهای حقوقی برخوردار است.

احکام دینی

احکام شرعی و دستورات دینی (اوامر و نواهی) خصوصا در جوامع دینی یکی از مناعب مهم الزامات محسوب می‌گردد که به موجب آن حقوق و تکالیفی برای اشخاص تعیین می‌گردد در نظام حقوقی کشور ما دین و احکام دینی محور اصلی در تعیین تکالیف و ترسیم روابط اجتماعی افراد محسوب می‌شود.

این موضوع به عنوان یک اصل حاکم در قانون اساس جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده است به گونه‌ای که در اصل چهارم قانون مذکور آمده است:

کلیه قوانین و مقررات مدنی جزائی‌، مالی‌، اقتصادی‌، اداری‌، فرهنگی‌، نظامی‌، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.

عرف و ضرورت اخلاقی – اجتماعی

عرف به طور کلی به عنوان یکی از منابع مهم حقوق به شمار می‌رود و در اینکه به طور مستقل می‌تواند مبنای برخی از حقوق و تکالیف اشخاص جامعه گردد.

تردیدی وجود ندارد لذا به نوبه خود یکی از منابع سازنده الزامات محسوب می‌شود علاوه بر عرف ضرورت های اخلاقی و اجتماعی نیز به نوبه خود الزامات و محدودیت‌هایی را حسب مورد برای همه یا تعدادی از افراد جامعه ایجاد می‌کند.

به عبارت دیگر گاهی در جامعه شرایطی به وجود می‌آید که حفظ منافع و مصالح عمومی اقتضا می‌نماید که یک سلسله وظایف یا محدویت های متوجه افراد جامعه گردد به عنوان مثال در اثر جنگ یا قحطی و خشکسالی، برخی از کالاها و مواد غذایی جیره بندی یا کمیاب می‌شود.

بدیهی است که در این گونه شرایط، اشخاص نمی‌توانند در استفاده از حقوق شخصی خود شرایط ویژه جامعه و کشور را نادیده انگاشته و از مسئولیت اخلاق و اجتماعی که در قبال کشور و جامعه خود دارند شانه خالی کنند.

قرار دادها

قرار دادها نیز به نوبه خود الزام آور و ضرورت آفرین هستند برخی تعهدات و الزاماتی که متوجه اشخاص می‌گردد دارای منشاء قراردادی می‌باشند بنا به نص ماده ۲۲۰ قانون مدنی «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است . ملزم می‌نماید ، بلکه معاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ، ملزم می‌باشند .

ضرورت شخصی (نیازها و خواسته ها)

لزوم تامین نیازها و حوائج شخصی انسان ها منبع مهم دیگری برای ایجاد الزام ضرورت محسوب می‌شود بدیهی است انسان در تداوم و بقای حیات خود دارای یک سلسله احتیاجات و نیازمندی هایی است که تنها در سایه تامین آن‌ها قادر به ادامه زندگی فردی و اجتماعی و ایجاد امنیت و آسایش برای خود می‌باشد.

نیازهای انسان به خوراک، پوشاک، مسکن آزادی (تن و اندیشه) و نیازهای متنوع دیگر از جمله مواردی هستند که می‌توانند مبنای اقدامات اضطراری باشند زیرا در هر صورت انسان در زندگی خود، حق دارد با هر خطری که متوجه حقوق و دارایی او می‌شود مقابله کند.

بنابراین حفظ و حراست و از آنچه لازمه زندگی شخصی و اجتماعی است یک ضرورت محسوب گردیده و هر انسانی مجاز است خطرات و زیان هایی که از این بابت متوجه او می‌شود دفع نماید.

بنابر آنچه به اختصار گفته شد مجموعه منابعی که می‌توانند برای افراد جامعه ضرورت آفرین و الزام ساز باشند در پنج عنوان کلی : قانون – شریعت عرف و ضرورت‌های اخلاقی اجتماعی – قرار دادها و ضرورت های شخصی قابل دسته بندی هستند.

البته ممکن است عوامل فرعی دیگری نیز مطرح باشند که در این صورت در یکی از دسته های پنجگانه مذکور قرار می‌گیرند به عنوان مثال چنانچه رویه ی قضایی بعنوان یکی از منابع الزام آور مطرح گردد. (همانگونه که به عنوان یکی از منابع حقوقی شناخته شده است).

باید آن را وابسته به منبع قانون دانست زیرا آنچه مبنای و ریه قضایی را تشکیل می‌دهد، تفسیر قضات دادرسان از قوانین است که به نوبه خود بیانگر روح قوانین و کاشف از مراد قانونگذاران می‌باشد و به عنوان یک منبع مستقل تلقی نمی‌شود.

انواع ضرورت

ضرورت جانی (در مقابله با ضررهای جانی)

حفظ جان و میل به ادامه حیات، مقتضیات طبیعی و فطری بشر است و انسان برای تحقق آن از هیچ تلاشی فروگذار نیست بقای جامعه نیز اساسا متکی به نفوس انسان هاست لذا می‌توان گفت که این نوع ضرورت دائر مدار بسیاری از ضرورت ها بوده و بر هر ضرورتی ارجح است.

ضرورت بدنی (در مقابله با ضررهای جسمی)

سلامتی و توان جسمی و نیز بخشی از سرمایه وجودی انسان است و بدیهی است که هر گونه لطمه به این سرمایه به نوبه خود مضایق و مشکلاتی را در زندگی انسان به وجود آورد لذا مقابله با خطرات و زیان هایی که جسم انسان را در معرض آسیب قرار می‌دهد، یک ضرورت محسوب می‌گردد.

در ضرورت های جانی، خطر متوجه حیات انسان است هر چند از طریق آسیب‌های جسمی باشد در این نوع ضرورت خطر صرفا متوجه بدن انسان است بدون اینکه حیات او را در معرض تهدید قرار دهد در مواردی نیز قبول آسیب های جسمی به عنوان تنها راه حفظ جان محسوب می‌شود مانند کسی که عضوی از بدن او دچار عفونتی گردیده است که تمام اعضای بدن او را در معرض تهدید قرار داده است به نحوی که پیشرفت آن به مرگ فوری وی خواهد انجامید بدیهی است در این مورد برای تضمین حیات وی چاره ای جز قطع عضو معیوب وجود ندارد بنابراین ضرورت های جسمی و بدنی در مرتبه ای بعد از ضرورت های جانی قرار دارد

ضرورت معنوی (در مقابله با ضررهای معنوی)

انسان به طور کلی دارای یک سلسله سرمایه های معنوی است که جزئی از وجود و دارایی های او را تشکیل می‌دهد و در مقابل هر خطری که این سرمایه معنوی را تهدید کند عکس العمل نشان می‌دهد این سرمایه به تناسب موقعیت فردی و اجتماعی اشخاص متفاوت است و حتی در جوامع مختلف موقعیت فردی و اجتماعی اشخاص متفاوت است و حتی در جوامع مختلف ممکن است دارای مفهوم و مصادیق متفاوتی باشد با این حال مواردی چون آبرو و حیثیت اجتماعی و خانوادگی‌، مقام و منزلت اجتماعی ، حسن شهرت موقعیت های شغلی‌، اعتبار علمی‌، اقتدار و نفوذ معنوی و امثال این ها جزء سرمایه های معنوی محسوب می‌شوند که ممکن است به خطر بیافتند لذا مقابله با این نوع خطرات‌، به عنوان یک ضرورت معنوی محسوب می‌شود‌. ترجیح این ضرورت بر ضرورت های دیگر ، اساساً تابع ارزیابی هایی است که در این نظر شخص و عرف وجود دارد .

ضرورت مالی (در مقابله با ضررهای مالی)

موضوع این ضرورت ها ، اموال و دارایی مادی اشخاص است شایع ترین زیان انسان ها در حوزه زندگی اجتماعی نیز متوجه این نوع دارایی هاست .لذا حفظ اموال و نیز اعمال حق مالکیت و انتفاع از حقوق و دارایی ، جزء ضرورت های زندگی فردی و اجتماعی است . بنابراین هر کسی بنا به نیازهای شخصی و نیز به اقتضای حقوق مالکانه ی خود حق دارد که دارایی و ثروت خود را از هر گونه ضرر و زیان مصون بدارد هر چند که منجر به تولید ضرر یا خسارت دیگر شود .

تزاحم ضرورت ها و مرجحّات آن ها

منابع ضرورت و انواع آن در قسمت های پیشین بیان شد اینک سخن درباره انواع تزاحم است تزاحمی که در عالم خارج رخ می‌دهد و مضطر با آن مواجه می‌شود . در واقع مربوط به برخوردی است که بین ضرورت ها پیش می‌آید صرف نظر از اینکه منبع ضرورت کدام یک از منابع پیش گفته باشد به عنوان مثال نجات جان انسان ها از خطر مرگ تحت شرایطی یک وظیفه قانونی است (‌به موجب ماده واحده قانون خودداری از کمک به مصدومین و مخاطرات جانی – مصوب ۲۵/۳/۵۴‌) همچنین خودداری از تجاوز به حریم و مال دیگران نیز یک وظیفه قانونی است (‌به موجب مواد مختلف از قانون کیفری که سرقت و تعرض به حریم دیگران را جرم دانسته است).

یک – تزاحم ضرورت ها در موضوع واحد .

در این نوع تزاحم ، موضوع ضرورت ها واحد است ، هر چند که ممکن است ارزش و اهمیت یکی بالاتر از دیگری باشد به عنوان مثال یک کشاورز برای آبیاری زمین زراعی خود نیازمند حفر چاه می‌شود به گونه ای که بدون حفر چاه قادر به آبیاری زمین نخواهد بود از طرف دیگر ، حفر چاه موجب کاهش آب در چاه مجاور خواهد گردید به نحوی که به آبیاری زمین مجاور لطمه می‌زند . در اینجا دو ضرورت وجود دارد یکی لزوم آبیاری زمین خود و دیگری ، لزوم اجتناب از اضرار به غیر . در این مثال موضوع تزاحم هر دو ضرورت واحد است و جنبه ی مالی دارد .

دو – تزاحم ضرورت ها در موضوعات متفاوت

این نوع تزاحم مربوط به مواردی است که یکی از اقسام ضرورت یا اقسام دیگر آن در تزاحم قرار می‌گیرد. مانند تزاحم یک ضرورت جانی با یک ضرورت مالی مثلاً اگر کسی برای نجات جان خود یا دیگری ناچار به تصرف در مال غیر شود در این حالت در یک طرف ضرورت جانی وجود دارد (یعنی لزوم نجات جان از هلاکت ) در یک طرف دیگر ، ضرورت مالی وجود دارد (یعنی لزوم حفظ حرمت اموال دیگران ) همچنین ممکن است که تزاحم یک ضرورت مالی و یک ضرورت مالی و یک ضرورت معنوی حاصل شود و نیز بین انواع دیگر ضرورت ها که قبلاً احصاء شده اند .

با عنایت به مطالب بالا می‌توان گفت که اضطرار (تزاحم ضرورت ها ) می‌تواند با توجه به انواع ضرورت ها و منابع تشکیل دهنده آن ها شکل های گوناگونی بخود بگیرد که به طور کلی در چهار فرض ذیل قابل تصور است:

الف: تزاحم ضرورت ها در موضوع واحد از منبع واحد
ب: تزاحم ضرورت ها در موضوع واحد از منبع متفاوت
ج: تزاحم ضرورت ها در موضوعات متفاوت، از منبع واحد
د: تزاحم ضرورت ها در موضوعاعت متفاوت ا زمنابع متفاوت
شناخت این صورت ها و تفکیک دقیق میان انواع و منابع ضرورت ها، برای دستیابی به ضوابطی جهت تشخیص ضرروت های برتر و احراز درجه ی اضطرار که نهایتاً به قضاوت در باره عملکرد مضطر و تعیین میزان مسئولیت وی می‌انجامد ضروری و اجتناب ناپذیر است.

ضابطه ی ترجیح ضرورت

همانگونه که بیان شد شناخت نوع و درجه ی هر یک از ضرورت های متزاحم در تشخیص میزان مسئولیت مضطر) از چنان تنوعی برخوردار است که به سختی بتوان ضوابط و معیارهای ثابت و نهایی در این باره ارائه کرد؛ زیرا ضرورت هایی که برای انسان پیش می‌آید و در مقام عمل تزاحم پیدا می‌کند همیشه و در همه ی موارد یکسان و هم سطح نیستند بلکه هر یک به لحاظ اهمیت و ارزشی که برای مضطر دارد.

متفاوت از دیگری است اما به هر حال در مقام داوری راجع به عملکرد مضطر باید ضوابط و شاخص هایی را برای شناخت ضرورت اهم و ارجح ، هر چند نسبی، در اختیار داشت ولی آیا واقعا معیار با معیارهایی وجود دارند که به وسیله آن بتوان ضرورت ها را نهایتا بر حسب موضوع یا بر حسب منابع آنها اولویت بندی نمود و چنین نتیجه گرفت که (مثلا) ضرورت های جانی بر ضرورت های مالی ارجح هستند و یا ضرورت هایی که ناشی از قانون می‌باشند، بر ضرورت های ناشی از قرار داد ها دارای اولویت هستند؟

در پاسخ به پرسش های بالا، باید گفت که دستیابی به ضوابط قطعی که به عنوان معیار نهایی بتواند ضرورتهای برتر را از پیش تعیین نماید و مطابق با واقعیت های خارجی، تکلیف شخص مضطر را در هر موردی از پیش مشخص کند و به عنوان شاخص دقیق در قضاوت دادرسان به کار رود عملاً ناممکن به نظر می‌رسد زیرا فلسفه ی پیدایش عمل اضطراری، جلوگیری از وقوع ضرر اشد است و چون شدت هر زیانی، بستگی تمام به اوضاع و احوال و شرایط خارجی دارد و از طرفی کاملاً مرتبط با وضعیت اشخاص می‌باشد لذا عملا امکان ارائه ضابطه یا ضوابطی که بتواند از قبل، اهمیت و ارزش هر ضرری را در هر وضعیت اضطراری تعیین نماید وجود نخواهد داشت.

بنابراین می‌توان گفت که تنها ضابطه ی حقیقی در ترجیح ضرورت ها، صرفا میزان اهمیتی است که هر ضرورتی در شرایط خاص خود دارد.

فصل سوم: نسبت اضطرار با منابع و موانع مسئولیت مدنی

راجع به نقش اضطرار در مسئولیت مدنی،‌ دیدگاه کلی و اجمالی آن شده است که مضطر با اینکه در ازای عمل اضطراری خود که مرتکب جرم یا حرام نیست ولی در مقابل خسارات و زیان هایی که به دیگران وارد می‌سازد مسئول و ضامن است و معافیت او از کیفر مانع از مسئولیتش در قبال خساراتی که به دیگران وارد کرده است نمی‌شود؛ بنابراین خصوصیت حالت اضطراری این است که حکم تکلیفی از دوش مضطر برداشته می‌شود ولی اثر وضعی عمل اضطراری که همان «‌ضمان‌» است، همچنان به قوت خود باقی می‌ماند.

مطابق با دیدگاه فوق که نظر غالب را تشکیل می‌دهد، اضطرار نقشی در رفع مسئولیت مدنی از مضطر ،‌عوامل عدیده ای دخالت دارند که باید در تجزیه و تحلیل حقوقی و موضوع مورد توجه قرار گیرند.

بخش اول: منابع مسئولیت مدنی (موچبات ضمان)

منابع مسئولیت مدنی در حقوق ایران در قانون مدنی بیان گردیده است که برخی از آنها تحت عنوان خاصی چون اتلاف، تسبیت غضب و استیفاء مطرح و برخی دیگر نیز بدون داشتن عنوان مستقلی در موارد مختلف از همان قانون بیان شده اند که ایفای ناروا، اداره فضولی مال غیر و استفاده بدون جهت (دارا شدن غیر عادلانه) از آن جمله هستند در این بخش ضمن معرفی اجمالی هریک از منابع یاد شده به ارتباط و قابلیت استناد به آنها در مورد اضطرار نیز اشاره می‌شود.

۱- اتلاف:

به موجب ماده ۳۲۸ ق.م:

«هر کس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه ار روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.»

اتلاف ممکن است به دو صورت واقع شود یکی مباشرتاً و دیگری به تسبیت . قانون مدنی، این دو صورت را از یکدیگر تفکیک و احکام هر یک را به طور جداگانه تحت عناوین «اتلاف » و«تسبیت» بیان کرده است در متون فقهی نیز بحث اتلاف تحت دو عنوان «اتلاف بالمباشره» و «اتلاف بالتسبیب » مطرح شده است.

عمومیت و شمولیت قاعده « اتلاف » آنچنان است که هر نوع اتلاف (اعم از عمد و غیر عمد و اعم از اتلاف مال، منفعت و نفوس ) را شامل می‌شود.

در اتلاف، اصل بر مسئولیت متلف است مگر اینکه دلیل خاصی مانع مسئولیت وی گردد.

اتلاف به نحو اطلاق مهمترین و اصلی ترین سند اثبات مسئولیت مدنی برای مضطر محسوب می‌گردد ولی با دخالت عناصر و عوامل دیگری مانند «اجرای حق مشروع » و نیز مانند «احسان»، استناد به اطلاق قاعده ای اتلاف نمی‌تواند موجه باشد تفصیل این موضوع در بخش بعدی خواهد آمد.

۲- تسبیب:

در تحقق مسئولیت مدنی لازم نیست که زیان وارده مستقیماً و مباشرتاً از ناحیه ی اشخاص به وجود آید، بلکه چنانچه با واسطه نیز سبب زیان گردد وخود مستقیماً در ایجاد ضرر دخالت نداشته باشد مسئولیت خواهد بود مشروط بر آنکه تاثیر او در ایجاد ضرر، قوی تر از مباشر بوده باشد.

ماده ۳۳۱ ق . م دراین باره می‌گوید:

«هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت آن برآید.»

و نیز ماده ۳۳۲ ق . م می‌گوید:

هر گاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه سبب اقوی باشد به نحوی که عرفاً اتلاف مستند به او باشد.

۳- غضب:

بنا به تعریف ماده ۳۰۸ قانون مدنی ، «غضب استیلاء بر حق غیر است و نحوه عدوان اثبات ید بر مال غیر ، بدون مجوز هم در حکم غضب است.»

دلیل مهم مسئولیت آفرین بودن غضب نامشروع بودن تصرف و استیلاء بر مال غیر است که این عنصر با عبارت «به نحو عدوان» در ماده ی مذکور تصریح شده است.

تصرف عدوانی ممکن است تحت شرایط اضطرار نیز صورت بگیرد که در این صورت با اثبات وجود شرایط اضطراری و نیز با اثبات عدم سوء نیت در تصرف می توان این نوع تصرف می توان این نوع تصرف را از شمولیت عنوان غصب و تصرف عدوانی خارج کرد بدین ترتیب مسئولیت را از دوش مضطر برداشت.

۴- استیفاء:

به موجب ماده ۳۰۷ قانون مدنی اسیفاء یکی از اسباب ضمان است که احکام آن در مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ همان قانون ، به شرح ذیل بیان گردیده است:

ماده ۳۳۶:‌

«هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهایای آن عمل باشد ، عامل ، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است.»

ماده ۳۳۷:

«هر گاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفای منفعت کند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده است .»

ارتباط مساله ی «استیفا» در مورد اظطرار از آن جهت است که در عمل اضطراری ممکن است شخص یا اشخاصی، غیر از شخصی که عمل اضطراری را انجام داده است منتفع شوند در این صورت می توان با استناد به دلیل استیفاء شخص یا اشخاص منتفع را نیز در جبران خسارت ناشی از عمل اضطراری مسئول و دخیل دانست .پس دلیل «استیفا» می تواند به نوبه خود در تبرئه ی مضطر از مسئولیت مدنی کارساز باشد.

۵- ایفای ناروا:

چنین عنوانی در قانون مدنی تصریح نشده است لیکن در تالیفات حقوقی، عنوان ناشناخته شده ای است و مبنای آن را مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ قانون مدنی تشکیل می دهد در مواد مذکور چنین آمده است:

ماده ۳۰۱:

«کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند.»

ماده ۳۰۲:

«اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تادیه کند، حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است، استرداد نماید.»

دو ماده یاد شده در واقع بیانگر یک حکم از دو دیدگاه است، بدین ترتیب که در ماده ۳۰۱ تکلیف کسی را که به ناحق دریافت کرده است بیان می دارد و در ماده ۳۰۲ نیز حق کسی را که اشتباهاً تادیه نموده است، مشخص می کند.

۶- ادراه فضولی مال غیر:

ماده ۳۰۶ قانون مدنی می گوید:

«اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آن ها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد در صورتی که تحصیل اجازه در موقع، مقدور بوده یا تاخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است».

ماده ی فوق از دو جهت قابل توجه است یکی از جهت ایجاد مسئولیت برای صاحب مال بدلیل اینکه از اقدام فضولی که بدون اجازه در مال دیگری دخالت یا تصرف کرده است؛ لذا «اداره فضولی مال غیر» با اینکه در ردیف منابع مسئولیت مدنی قرار دارد ولی می تواند در رفع مسئولیت مدنی از اشخاصی که اضطراراً و به نفع غیر اقدام اضطراری کرده اند، مورد استناد قرار گیرد؛ بنابراین اشخاص منتفع از عمل اضطراری با استناد به ملاک مندرج در مفهوم «اداره فضولی مال غیر» در شمول مسئولیت مدنی قرار می گیرند.

۷-دارا شدن غیر عادلانه (استفاده بدون جهت):

در قانون مدنی منبع مستقلی تحت عنوان «دارا شدن غیر عادلانه» یا «استفاده بدون جهت » وجود ندارد، ولی باید دانست که بسیاری از منابع مسئولیت مدنی، در واقع مبتنی بر همین دلیل حقوقی است که حقوقدانان آن را به عنوان یک قاعده حقوقی مطرح ساخته اند، مفاد آن متضمن این معناست که هیچ کس نمی تواند بدون سبب قانونی و به زبان دیگری دارا شود.

این قاعده در واقع مبتنی بر انصاف قضایی و حقوق طبیعی است و اجزای عدالت را مد نظر دارد.

در قانون مدنی مواد متعدد دیگری وجود دارد که به نوعی و یا عبارات متفاوتی ، استفاده بدون جهت را مسئولیت آفرین دانسته است مانند ماده ۳۳ در زراعت با حبه غیر، ماده ۱۷۲ در حیوان ضاله و مواد ۴۱۶ به بعد در غبن ماده ۴۲۷ در عیب.

قاعده ی « دارا شدن غیر عادلانه » یا « استفاده بدون جهت را مسئولیت آفرین دانسته است مانند ماده ۳۳ در زراعت با حبه غیر، ماده ۱۷۲ در حیوان ضاله و مواد ۴۱۶ به بعد در غبن و ماده ۴۲۷ در عیب.

نیتجه اینکه در تحلیل و تعیین مسئولیت مدنی اشخاص در اعمال اضطراری باید به مساله انتفاع و اسیتفاء نیز توجه داشت؛ زیرا صرف انتساب عمل زیانبار به شخصی که در شرایط اضطراری موجب ضرر شده است نمی تواند دلیل مسئولیت وی باشد بلکه شخص منتفع نیز به سبب منفعتی که برده است به نوبه خود دارای مسئولیت است.

بخش دوم: موانع مسئولیت مدنی (مسقطات ضمان)

اینک در این بخش موجباب سقوط ضمان (به عبارتی، موانع مسئولیت) به اختصار مورد بررسی قرار می گیرد تا از این منظر نیز میزان تاثیر اضطرار در رفع مسئولیت مدنی، وضوح بیشتری یابد.

عوامل رفع مسئولیت یا موجبات سقوط ضمان را به طور کلی می توان از قرار ذیل دانست:

۱-دفاع مشروع:

دفاع مشروع ، علاوه بر اینکه رفع مسئولیت کیفری است در امور مدنی نیز یکی از عوامل سقوط ضمان محسوب می شود در این خصوص ماده ۱۵ قانون مسئولیت مدنی ( مصوب ۱۳۳۹ ) مقرر داشته است:

«کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسئول خسارت نیست مشروط بر اینکه خسارت وارده بر حسب متعارف مناسب با دفاع باشد.»

بنابراین از آنجا که عمل اضطراری در برخی موارد ممکن است در مقام دفاع رخ دهد لذا می تواند موجب رفع مسئولیت مدنی از شخص مضطر شود.

۲- اکراه:

در قانون مدنی حکمی درباره اینکه « اکراه » رافع مسئولیت مدنی مکره است بیان نگردیده است لیکن به اقتضای قاعده نسبیت تردیدی وجود ندارد که اگر کسی در اثر تهدید و اجبار دیگری واقعاً ناچار به انجام فعل زیانبار شود مسئولیت آن عمل زیانبار و متوجه اکراه کننده است زیرا در این فرض اکراه کننده به دلیل اینکه « اقوی از مباشر » است مسئولیت از عهده ی مباشر خارج خواهد بود.

۳- انجام وظیفه قانونی:

اشخاص بابت اقداماتی که در اجرای حکم قانونی موجب خسارت برای دیگری می گردند ، مسئولیتی ندارند مشروط بر اینکه قصور و با تقصیری از ناحیه ایشان رخ نداده باشد؛ مانند مامور قضایی که به حکم مرجع قضایی از ادامه ی کار یک بازرگان یا فعالیت یک شرکت جلوگیری می کند یا مانند مامور انتظامی که وسیله نقلیه ی متخلف را توقیف یا راننده متخلف را جریمه می کند.

بدیهی است چنانچه مامور در اجرای ماموریت یا حکم قانونی مرتکب خطا شود خسارتی وارده باید جبران گردد ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی در این باره می گوید:

« کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی ، خسارتی به اشخاص وارد نمایند شخصاٌ مسئول جبران خسارت وارده ی باشند ولی هر گاه خسارت وارد مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقش وسائل ادارت و موسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است …»

قسمت اخیر ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی راجع به مسئولیت دولت در قبال زیان های وارده به اشخاص استثنایی را مطرح نموده است که از قرار ذیل است.

«…در مورد اعمال حاکمیت دولت هر گاه اقداماتی که بر حسب ضرورت برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود.»

مبنای حکم فوق شاید این باشد که افراد جامعه به طور کلی در قبال منافع اجتماعی دارای تعهدات و مسئولیت های مشترک هستند که به هنگام خطر باید از آنها مراقبت و محافظت نمایند و اگر در این میان زیانی به آنها برسد نباید دولت را موظف به جبران آن کرد به نظر می رسد که چنین حکمی نمی تواند مطابق با انصاف و عدالت باشد؛ زیرا هزینه تامین منافع اجتماعی نباید هرگز بر عهده شخص یا گروه خاصی از جامعه تحمیل شود بلکه باید تمام جامعه که دولت نماینده ی آن است در این امر مشارکت داشته باشد.

۴- اجرای حق:

یکی دیگر از موجبات رفع مسئولیت «اجرای حق » است » این عامل را در فقه می توان تحت قاعده تسلیط (الناس مسلطون علی الموالهم ) ملاحظه نمود.

به موجب این قاعده هر کسی مجاز است در ملک و دارایی خود به نحوی که مایل است تصرف کند به شرطی که به حقوق دیگران تجاوز نکند لذا به طور کلی چنانچه اجرای حق کسی موجب تضرر دیگران شود نمی توان قاعده تسلیط را در مورد استناد قرار داد.

این حکم در اصل ۴۰ قانون اساسی چنین آمده است :

«هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد .»

همچنین در قسمت اول ماده ۱۳۲ قانون مدنی تصریح گردیده است که :

«کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود …»

فقها این بحث را تحت عنوان « تعارض قاعده تسلیط وقاعده لاضرر و یا «تعارض ضررین» و نیز تحت عنوان «تعارض قاعده لا ضرر و قاعده لاحرج مطرح و در مورد هر بخش نیز شقوق و حالت مختلفی را بیان کرده اند. ایشان تحمل ضرر بخاطر پیشگیری از تضرر دیگران را منتفی دانسته اند بنابراین عمل اضطراری که ناشی از اجرای حق و به منظور دفع ضرر از خود است می تواند موجب رفع مسئولیت باشد.

۵- احسان:

احسان نیز به عنوان یکی از مسقطات ضمان شناخته شده است که مدرک آن را میتوان آیه کریمه « ما علی المحسنین من سبیل » دانست .احسان به کار مشروعی گفته می شود که به منظور، در مال غیر، تصرفی کند مشمول قاعده « علی الید » واقع نمی شود و مسئولیتی از این بابت متوجه او نمی گردد آیه شریفه «هل جزاء الاحسان الاحسان » نیز همین حکم را بیان می کند برخی از فقها نیز بنا به دلائل اجتهادی قاعده ی احسان را به طور کلی بر قاعده ی اتلاف حاکم دانسته اند.

بنابراین محسن ولو اینکه تکویناً متلف باشد لکن تعبداً به جهت احسانش غیر متلف است ادعاء شارع مقدس در حیطه قانونی و تشریعی محسن را غیر متلف میداند و قهراً «ماه علی المحسنین من سبیل » بر قاعده اتلاف حکومت واقعیه دارد که لُبّاً همان تخصیص قاعده ی اتلاف است یعنی « المتلف غیر المحسن ضامن».

بنابراین به موجب قاعده احسان اگر کسی ببیند که دکان دیگری آتش گرفته و برای جلوگیری از گسترش آن مجبور به تخریب قسمتی از دکان می باشد خراب کننده ضامن نیست چون محسن است بدین ترتیب چنانچه عمل اضطراری در ذیل عنوان « احسان » قرار گیرد ضمانی بر عهد مضطر نخواهد داشت .

فصل چهارم: نقش اضطرار در رفع مسئولیت مدنی

با توجه به مباحث گذشته نقش اضطرار در رفع مسئولیت را باید بر اساس مجموعه قواعد و اصولی که در زمینه منابع و موانع مسئولیت مدنی بیان شد بررسی نمود زیرا جز با این روش هیچگونه امکان منطقی و حقوقی برای داوری قاطع در مورد مسئولیت یا عدم مسئولیت مدنی اشخاص در وضعیت های اضطراری گریزی جز رجوع و استناد به منابع و موانع شناخته شده در زمینه مسئولیت مدنی نیست؛ به همین دلیل مباحث این فصل در واقع متکی و مبتنی بر مباحث و نتایج فصل پیشین است که خلال مباحث این فصل نقش تعیین کننده آن روشن تر خواهد شد.

از آنجا که وضعیت اضطراری به لحاظ شرایط و اوضاع و احوالی که دارند بسیار متنوع بوده و هر یک ممکن است دارای احکام ویژه و جداگانه ای باشد لذا ضروری است قبل از ورود به مباحث اصلی این فصل، نکاتی به شرح ذیل یادآوری شود تا از بروز هر گونه اختلاط احتمالی در مباحث جلوگیری شود.

الف : این تحقیق بیش از آنکه بر احکام مربوط به اضطرار تاکید نماید بر فروض و شقوق آن تاکید دارد ، زیرا در بسیاری از تالیفات حقوقی که راجع به اضطرار صورت گرفته است توجه شایسته ای به فروض متنوع اضطرار نشده وعموماً به بررسی صورت های کلی آن اکتفا شده است.

به عبارت دیگر، برخی عناصر دقیقی که در تعیین آثار و احکام اضطرار موثرند به قدر لازم مورد توجه قرار نگرفته و در نتیجه صورت های مختلفی از اضطرار مشمول آثار و احکام یکسان شده اند لذا تقسیمات و فروض مندرج در این فصل از ارزش ذاتی و مستقل برخوردار بوده و به نوبه خود تصویر مفصل و شفافی از مسائل مربوط به اضطرار به دست می دهد.

ب: اقدامات اضطراری به لحاظ زیانی که به دنبال دارند به طورکلی به دو دسته تقسیم می شوند:

اول: اقدام اضطراری به زیان خود
دوم: اقدام اضطراری به زیان غیر
که با لحاظ نمودن منفعتی که اقدام اضطراری به دنبال دارد مجموعاً پنج حالت اضطراری قابل تصور است :

اضرار به خود به نفع دیگران
اضرار به خود به نفع غیر
اضرار به غیر به نفع خود
اضرار به غیر بنفع ثالث
اضرار به غیر به نفع وی
فرض اول از فروض بالا به دلیل اینکه هر دو جنبه نفع و ضرر در اقدام ضروری متوجه شخص مضطر است و هیچگونه رابطه ی حقوقی در این میان به وجود نمی آید از این جهت از دایره بحث حقوقی خارج است مانند اینکه دامداری برای نجات دام خود از یک بیماری خطرناک دامی تعدادی از گوسفندان خود را که مبتلا به بیماری گردیده اند می کشد و آن ها را می سوزاند تا سایر گوسفندانش سالم بمانند.

در این حالت اقدام دامدار یک اقدام اضطراری است ولی از آنجا که نفع و ضرر اقدام او صرفاً متوجه خودش است و رابطه حقوقی در این میان به وجود نیامده است لذا موضوعاً از حوزه بحث خارج است به همین جهت آنچه محور اصل مباحث این بخش را تشکیل می دهد صرفاً حالت های چهار گانه بعدی است که هر یک دارای فروع و شقوق دیگری است که خواهد آمد.

ج : با عنایت به عنوان و موضوع کتاب که ناظر بر بررسی رابطه میان اضطرار و مسئولیت مدنی است مباحثی که درباره ی شقوق مختلف اضطرار به عمل می آید و احکام و آثار حقوقی که درباره آن ها بیان می شود.

اساساً مبتنی بر این فرض است که مسبب یا مسئول اصلی وقوع وضعیت اضطراری نامعلوم بوده و یا اینکه پیدایش وضعیت اضطراری ناشی از حوادث طبیعی یا علل دیگری بوده است که نمی توان به شخص خاص ( از جمله شخص مضطر ) منتسب نمود.

بنابراین ، احکامی که در این بخش و در ارتباط با هر یک از وضعیت های اضطراری بیان می شود صرف نظر از مسئولیتی است که از باب تسبیب یا هر عنوان دیگری مشخصاً متوجه اشخاص می شود به عبارت دیگر، رویکرد اصلی مباحث این بخش از تحقیق صرفاً معطوف به تبیین حدود و مسئولیت مدنی مضطر است بدون اینکه از دخالت یا نقش در پیدایش وضعیت اضطراری داشته باشد در غیر اینصورت مسئولیت اصلی بر عهده ی خود او خواهد بود بعنوان مثال چنانچه شخصی، دیگری را در معرض خطر جانی قرار دهد و سپس برای نجات او ناگزیر به ایراد خسارت به غیر گردد در این صورت کسی جز خود او مسئولیت جبران خسارت نخواهد بود.

د: آن بخش از خسارت و زیان هایی که مسئولیت جبران آن نیز مشخصاً بر عهده ی وی خواهد بود به عنوان مثال اگر راننده ای با سرعت غیر مجاز رانندگی کند ناگهان با عابر پیاده ای مواجه شود و به علت عدم امکان توقف اتومبیل مجبور می شود که برای اجتناب از برخورد با عابر پیاده با اتومبیل دیگر یا دکه کنار خیابان برخورد نماید و در نتیجه موجب خسارت گردد نمی تواند در قبال خسارتی که وارد کرده است با استناد به اینکه ایراد خسارت به منظور دفع خطر جانی از عابر پیاده بوده است خود را از مسئولیت مبرا نماید و یا برای جبران خسارت، به عابر پیاده رجوع کند بنابراین در هر موردی که خسارت حاصله ناشی از خطا و تقصیر شخص مضطر باشد مسئولیت مدنی نیز مشخصاً متوجه او خواهد بود.

بخش اول: اضرار به خود برای دفع ضرر از غیر

این نوع از اضطرار مربوط به حالتی است که شخص برای پیشگیری از ورود ضرر به دیگری به زیان خود اقدام می کند؛ مثلاً برای نجات جان یا مال کسی که در شعله های آتش محاصره شده است وارد عمل می شود و با استفاده از وسائلی که متعلق به خودش است آتش را فرو می نشاند و وسائل او نیز آسیب می بیند و یا حتی خود او مصدوم می شود.

همچنین مانند کسی که برای دفع هجوم گله گرگها به دام و طیور شخص دیگر، اسلحه و سایر ابزار و ادوات خود را به کار می گیرد و با استفاده از آنها خطر را دفع می کند و یا مانند کسی که در سفر با شخص آسیب دیده ای مواجه می شود و برای نجات جان او مجبور می شود که خسارات و هزینه هایی را تحمل کند، در مجموعه ی حالات یاد شده و حالات مشابه بی شمار دیگر حکم زیان های حاصله چیست؟ آیا شخصی که اقدام اضطراری کرده است می تواند برای جبران خسارت و هزینه ها به شخص منتفع مراجعه کند؟ در این صورت آیا شخص منتفع ، موظف به جبران است ؟

برای پاسخ به سوالات فوق باید قائل به تفصیلش شد زیرا عوامل و فروض مختلف وجود دارند که در تعیین مسئولیت مدنی اشخاص موثر هستند.

۱- اقدام اضطراری به تقاضای غیر:

اگر اقدام کننده بر اساس تقاضا و در خواست غیره وارد عمل شده باشد باید گفت این عمل در واقع مبتنی بر یک رابطه حقوقی است که قبلاً برقرار شده است رابطه ای که در آن توافق و تراضی طرفین (درخواست یک طرف و قبول طرف دیگر ) وجود دارد . وجود این رابطه حقوقی موجب می گردد که عمل اضطراری مزبور در شمول حکم مندرج در ماده ۳۳۶ قانون مدنی قرار گیرد که مقرر میدارد :

هرگاه کسی بر حسب امر دیگری امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است . »

مطابق با ماده مذکور شخصی که از عمل دیگر منتفع گشته است ضامن اجرت المثل آن عمل است اما در مورد اینکه آیا اجرت المثل شامل جبران خسارت وارده بر اقدام کننده نیز می باشد یا خیر ، جای تامل است زیرا بدواً باید مشخص کرد که مبنای محاسبه ی اجرت المثل آن عمل است اما در مورد اینکه آیا اجرت المثل ، شامل جبران خسارات وارده بر اقدام کننده نیز می باشد یا خیر جای تامل است زیرا بدواً باید مشخص کرد که مبنای محاسبه ی اجرت المثل چیست آیا میزان انتفاع شخص منتفع ملاک است یا میزان هزینه های تحمیل شده بر اقدام کننده یا تلفیق متعارفی از آنها ؟

در این مورد با توجه به فلسفه ی اقدام اضطراری و با عنایت به مفهوم اضطرار که دفع ضرر بزرگتر با قبول ضرر کوچکتر است قاعدتاً نمی توان اجرت المثلی بیش از منفعتی که حاصل شده است مطالبه کرد در غیر اینصورت بیش از منفعتی که حاصل شده است مطالبه کرد در غیر اینصورت اقدام کننده عملاً زیان بیشتری متوجه شخص مقابل کرده است، مگر در صورتی که خسارات و هزینه های ناشی از اقدام اضطراری، مشخصاً با درخواست و تقاضای طرف مقابل صورت گرفته باشد مانند اینکه برای جلوگیری از تلف یک مال، مالک آن تقاضای کمک کند و به سبب ارزش معنوی یا تعلق خاطری که نسبت به آن دارد اجازه دهد که هزینه هایی بیش از ارزش مالی آن صرف نجات آن شود بنابراین جز در موارد استثنایی مانند مثال فوق میان خسارات و هزینه های حاصل از اقدام اضطرای همواره باید تناسب متعارفی برقرار باشد به نحوی که هزینه ها و خسارات وارده همواره کمتر از منافع و فواید حاصل از اقدام اضطرای باشد این ضابطه در تمام فروض مربوط به اضطرار موضوعیت دارد زیرا مقتضای مفهوم و حقیقت اضطرار است.

۲- اقدام اضطراری بدون تقاضای غیر:

در حالت قبلی اقدام اضطراری بنا به درخواست و تقاضای غیر انجام پذیرفته بود ولی در این حالت شخص با مشاهده ی وضعیت خطرناکی که متوجه جان یا مال دیگری است بدون اینکه از او درخواست کمک شود راساً و بنا به تشخیص و تصمیم خود وارد عمل می شود تا خطری را که متوجه دیگری است با قبول خطر برای خود دفع نماید.

در بیان حکم این حالت باید بین خطرات جانی و خطرات غیر جانی به شرحی که می آید تفاوت قائل شد:

یک – در مورد خطر جانی:

نجات جان انسان از خطر هلاکت همواره به عنوان یک وظیفه مهم دینی ،‌انسانی و اخلاقی شمرده شده است که در ارتباط مستقیم با مصالح و منافع کل جامعه می باشد و در هر نظام حقوقی نیز به نحوی مورد توجه قرار گرفته و تضمینات قانونی قابل توجهی برای آن پیش بینی شده است در حقوق ایران می توان به ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی ( مصوب ۲۵/۲/۵۴) اشاره کرد که بر اساس آن هر یک از آحاد جامعه در قبال خطرات جانی که متوجه دیگران می شود دارای مسئولیت بوده و در صورت استنکاف ازاین امر مهم مجازات می شوند.

ماده واحده مذکور چنین مقرر نموده است:

«هر کس ، شخص یا اشخاص را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلیبدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجعه یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند بدون اینکه یا اقدام خطری متوجه خود او یا دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال ضرورت کمک از اقدام به این امر خودداری نماید به حبس جنحه ای از ۳ ماه تا ۲ سال و یا جزای نقدی تا پنجاه هزار ریال محکوم خواهد شد …»

در سال ۱۳۸۰ نیز قانونگذار برای ترغیب آحاد جامعه به کمک رسانی به مصدومین، قانونی را تحت عنوان «قانون ممنوعیت بازداشت کسانی مصدومین را به مراکز درمانی منتقل می نمایند »تصویب نمود تا بدین طریق کسانی که برای نجات جان اشخاص دیگر اقدام می کنند باز برخی تعرضات و مشکلات انتظامی مصون باشند.

دوم – در مورد خطرات غیر جانی:

بر خلاف تکلیفی که در مورد نجات جان انسان ها وجود دارد هیچ کس ، وظیفه و مسئولیتی برای دفع خطرات مالی از دیگران ندارد مگر اینکه سبب خاص قانونی یا قرار دادی در بین باشد مانند وکیل که موظف است در انجام مورد وکالت به نفع موکل اقدام کند و نیز مانند وکیل که موظف است در انجام مورد وکالت به نفع موکل اقدام کند و نیز مانند ولی صغیر یا مجنون که باید از اموال و دارایی مولی علیه ، به نفع او مراقبت کند بنابراین بدون دلیل و سبب خاص نمی توان کسی را در قبال خطراتی که متوجه اموال و دارایی دیگران است موظف دانست فقها تردید در این حکم را منتفی دانسته اند.

مستند حقوقی این حکم در قوانین موضوعه ی کشور ما تصریح نشده ولی از مفهوم و ملاک مندرج در تبصره ذیل ماده ۶۲۵ قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات ) می توان حکم مزبور را استنباط نمود ، در ماده یاد شده آمده است:

«مقررات این ماده [یعنی معافیت مجرم از مجازات در موارد دفاع مشروط ] در مورد دفاع از مال غیر، در صورتی قابل اجراست که حفاظت از مال غیر عهده دفاع کننده بوده یا صاحب مال استمداد نماید.»

بنابراین به استناد ماده ی فوق می توان ادعا کرد که جز در موارد خاص قانونی و قراردادی کسی برای حفظ مال غیر ، وظیفه و مسئولیتی بر دوش ندارد اما اگر کسی با اینکه تکلیفی در این باره بر عهده ندارد با مشاهده ی خطری که متوجه مال غیر شده است اقدام به دفع خطر نماید و در این میان خود نیز زیان بییند حکم مساله چه خواهد بود ؟ آیا برای جبران زیان وارده می تواند به شخصی که منتفع شده است مراجعه کند یا خیر؟

در این فرض که شخص بدون تقاضا و درخواست صاحب مال یا نماینده قانونی او اقدام نموده است دو حالت قابل تصور است اول آنکه اقدام مزبور واجد شرایط «اداره فضولی مال غیر » باشد و دوم آنکه فاقد شرایط مزبور باشد .

در صورت اول اقدام کننده می تواند به مالک مال رجوع کند و هزینه هایی را که برای اداره مال او تحمل نموده است مطالبه و در این رابطه به ماده ۳۰۶ قانون مدنی استناد نماید که می گوید:

«اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آن ها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد . در صورتیکه تحصیل اجازه در موقع مقدور بوده یا تاخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت، موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است.»

بخش دوم: اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود

در این فرض شخص برای دفع ضرر از خود دست به اقدامی می زند که موجب تضرر دیگری می شود مثلاً راننده ای برای فرار از سقوط به دره یا برای اجتناب از برخورد با عابر پیاده ناگزیر اتومبیل خود را به سمت دیگر جاده می راند که در نتیجه با اتومبیل یا دیوار ملک غیر برخورد می کند و سبب خسارت می شود همچنین مانند شخصی که برای اطفای حریق خانه خود از اموال همسایه (مثل کپسول آتش نشانی یا وسایل دیگر او ) استفاده می کند در تمام این حالات شخص مزبور به نفع خود و به زیان دیگری عمل کرده است.

اضرار به غیر بنا به قاعده ی «لاضرر » ممنوع و طبق آن کسی حق زیان رساندن به دیگری را ندارد در غیر اینصورت حسب مورد و بنا به موجبات ضمان (اتلاف، تسبیت، غضب و … ) ضامن خواهد بود و حتی در موارد اضطراری که اشخاص ناچار به ارتکاب جرم می شوند با وجود اینکه از مجازات معاف هستند ولی باید مسئولیت و ضمان آنان در قبال زیانی که به دیگران وارد ساخته اند به قوت خود باقی می ماند این حکم در ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۱۳۷۰ ) و تبصره ذیل آن چنین آمده است:

ماده ۵۵ : « هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی ، سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود ، مجازات نخواهد شد …».

تبصره : دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثناست.»

بنابراین حرمت اموال دیگران حتی در شرایط اضطراری همچنان به قوت خود باقی است و هیچ کس مجاز نیست که برای دفع ضرر از خود به دیگری زیان برساند این حکم در فقه امامیه از مسلمات شمرده شده است ولی فقه عامه اختلاف نظر وجود دارد بدین ترتبیب که عده ای از ایشان آن را موجب ضمان شناخته اند.

نظر مشهور و قاطع امامیه این است که اضطرار تنها حکم تکلیفی را از میان برمیدارد ولی حکم وضعی که همان « همان ضمان است » همچنان به قوت خود باقیست یعنی اگر مضطر در حال اظطرار مجبور باشد که برای نجات جان خود یا دفع خطر بزرگ دیگری از خود در مال غیر تصرف نماید در اینجا گناه نکرده و عقاب و کیفری متوجه او نمی شود ولی ضامن مال غیر است به همین جهت قاعده مهمی مبنی بر اینکه «الاضرار لایبطل حق الغیر» در فقه شهرت یافته است که مورد انفاق همه فقها می باشد دلیل اصلی این حکم همان قاعده ی اتلاف است بنابراین جواز تصرف اضطراری در مال غیر منافاتی با اجرای قاعده ی مذکور و ضمان مضطر ندارد.

مساله ی اجرای حق

ایجاد ضمان برای متلف در مواردی که او در اجرای حق خود موجب زیان دیگر شده است توجه حقوقی چندانی ندارد زیرا ایجاد ضمان در گونه موارد مستلزم آن است که شخص خود را به خاطر دیگران متضرر و یا دچار حرج نماید در حالی که چنین تکلیفی ندارد بنابراین باید گفت که ضمان متلف مربوط به مواردی است که مضطر در مقام اجرای حق خود نبوده بکله برای گریز از زیانی بوده است که متوجه او گردیده است لذا اگر اقدام او مستند به اجرای حق خود باشد حتی اگر مستلزم حرج یا ضرر غیر باشد حکم قضیه صورت دیگری خواهد داشت.

فقها این مساله را تحت دو عنوان ذیل مورد بحث و بررسی قرار داده اند:

تزاحم قاعده لاحرج با قاعده لا ضرر
تزاحم قاعده تسلیط با قاعده لا ضرر
رای فقها در هر دو مورد این است که چنانچه تصرف مالک موجب ضرر یا حرج وی گردد تکلیفی از بابت قاعده ی لا ضرر » متوجه او نیست زیرا وی نیست زیرا وی تعهد وظیفه ای برای تحمل ضرر یا حرج برای دفع ضرر یا حرج از دیگران بر عهده ندارد و در تمام این حالات حسب مورد قاعده ی تسلیط و قاعده ی لا حرج جاری می گردد .

این حکم در ماده ۱۳۲ قانون مدنی چنین آمده است:

کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که بقدر متعارف برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.

بنابراین اجرای حق یا تصرف در اموال خود در شرایط غیر اضطراری چنانچه موجب اضرار به دیگران باشد مجاز نیست ولی اگر اضطرار ایجاب نماید یعنی عدم تصرف در حق خود موجب تضرر یا حرج گردد.شخص مجاز به تصرف در حق خود بوده و از این بابت ضمانی متوجه او نیست مشروط بر اینکه به قدر حاجت باشد و از حدود متعارف تجاوز نکند.

بخش سوم: اضرار به غیر برای دفع ضرر از وی

در این فرض شخص به قصد دفع خطر و ضرر از غیر ، زیانی را به او وارد می سازد مثلاً کسی برای اطفای حریق خانه همسایه خود مجبور می شود که قسمتی از دیوار یا پنجره ی خانه او را خراب کند تا بتواند آتش را خاموش کند و یا مثلاً پزشکی در یک وضعیت کاملاً اضطراری برای نجات یک مصدوم یا بیمار ناچار به قطع عضوی از بدن او می شود.

در حالات فوق شخص مزبور با وجود اینکه به نفع غیر اقدام کرده است ولی موجب خسارت او نیز شده است حال در اینگونه موارد تکلیف خسارت وارده چیست ؟ آیا اقدام کننده ضامن است یا خیر ؟ برای پاسخ به این سوال باید گفت که در حالات فوق دو فرض کلی می تواند مطرح باشد : یکی اینکه اقدام مزبور بنا به درخواست و تقاضای طرف مقابل بوده است و دیگر اینکه چنین نبوده بلکه شخصی به تصمیم و تشخیص خود عمل کرده است . هر یک از او وضعیت دارای حالات و احکام متفاوتی است که به تفکیک مورد بررسی قرار می گیرد.

۱- اقدام اضطراری بنا به درخواست متضرر:

در این فرض کسی که گرفتار خطر شده است درخواست کمک می کند و شخص دیگر نیز او را اجابت کرده و برای دفع خطر از او مجبور می شود که خساراتی را نیز به قدر ضرورت بر او تحمیل کند در این فرض نمی توان گفت که زبان زننده در قبال آنچه که انجام داده و موجب تلف شده است مسئولیت دارد مگر اینکه مرتکب تعدی یا تفریط شده باشد زیرا اقدامات او در واقع برای دفع خطر و مهمتر و بنا به درخواست طرف مقابل بوده است به همین جهت میتوان گفت که او ضامن نیست .

۲- اقدام ضروری بدون درخواست متضرر:

در این حالت کسی بدون درخواست و یا حتی بدون اطلاع دیگری برای دفع ضرر از او وارد عمل می شود و در این راه خساراتی را نیز متوجه او می سازد مثلاً کسی متوجه می شود و در این راه خساراتی را نیز متوجه او می سازد ، مثلاً کسی متوجه می شود که سیل خانه ی همسایه و اموال او را تهدید می کند لذا به دلیل عدم حضور مالک و عدم امکان دسترسی به وی برای جلوگیری از ایراد خسارت و ضربه به اسباب و اثاثیه منزل او ، پنجره یا درب خانه او همسایه را می شکند تا وسایل او را به محل امنی منتقل کند در مثال دیگری کسی تصادفاً در موتورخانه منزل خود محبوس شده و به دلیل هوای مسموم آنجا و نبود منفذ در معرض خفگی قرار گرفته و بی هوش شده است و شخص دیگری با اطلاع از این وضع فوراً درب موتورخانه را می شکند تا او را از خطر مرگ نجات دهد.

در این صورت آیا اقدام کننده که بدون درخواست طرف مقابل و برای دفع خطر از او موجب زیان وی شده گردیده ولی خطر مهمتر و بزرگتری را از او دفع کرده است ضامن خسارت می باشد یا خیر ؟ برای پاسخ به این سوال لازم است بین دو وضعیت ذیل تفاوت قائل شد:

اقدام کننده برای دفع خطر یا ضرر از غیر، دارای وظیفه قانونی بوده است.
اقدام کننده وظیفه ی قانونی بر عهده نداشته است.
وجود الزام قانونی برای دفع خطر

این حالت بعنوان یک وضعیت استثنایی مطرح است زیرا اصل بر این است که هیچ کس وظیفه و مسئولیتی در قبال دیگران ندارد.

این حالت استثنایی شامل مواردی می شود که اشخاص دیگر بنا به دلایل خاصی دارای مسئولیت می شوند و موظفند برای دفع خطرات و زیانهایی که متوجه آنان می گردد دخالت نموده و خطر را برطرف نمایند در غیر این صورت ضامن خواهند بود مانند امینی که از سوی دادگاه برای اداره اموال غایب مفقود الاثر تعیین می شود این شخص به موجب مواد ۱۰۱۵ و ۱۲۳۸ قانون مدنی موظف به حفظ مصالح و منافع شخص غایب مفقود الاثر است و اگر در رفع خطر از اموال و دارایی او قصور و کوتاهی کند ضامن خواهد بود.

همچنین است راجع به ولی و قیم در مورد مواظبت از شخص مولی علیه و ادراه امور مربوط به اموال و حقوق مالی او ، برابر با آنچه که به موجب مواد ۱۱۸۳، ۱۲۱۷، ۱۲۳۵، قانون مدنی مقرر گردیده است.

بنابراین چنانچه اشخاص مزبور در انجام وظیفه قانونی خود و برای دفع خطر از اشخاص و اموالی که به آنان سپرده شده است اقدامات لازم و مناسب را به عمل نیاورند مسئول هر گونه نقص و تلف خواهند بود.

نبود الزام قانونی برای دفع خطر

در این فرض کسی بدون درخواست دیگری و بدون اینکه وظیفه ای برای کمک رسانی داشته باشد و به منظور دفع خطر از غیر وارد عمل می شود و در این راه زیانی را متوجه او می سازد در این گونه موارد آنچه بدواً به نظر می رسد این است که اقدام کننده برای کمک به دیگران وارد عمل شده و لذا محسن است و به همین دلیل مسئولیتی ندارد؛ زیرا او با این کار خود اگر چه زیانی را هم در برداشته است باعث شده است که خطر مهمتر و ضرر بزرگتری دفع گردد و در نهایت به نفع طرف مقابل تمام شود از این جهت شخص منتفع نمی تواند بدون در نظر گرفتن نفعی که عاید او شده با ضرر مهمی که از او دفع شده است به محسن مراجعه و مطالبه خسارت نماید.

مضافاً اینکه اقدام کننده حتی اگر محسن نبوده باشد (یعنی عمل او صرفاً به عنوان یک عمل تبرعی نبوده بلکه به قصد دریافت اجرت صورت گرفته باشد).

چنانچه دخالت او، مصداقی از اداره فضولی مال غیر تلقی شود می تواند اقدام خود را بر این اساس توجیه نموده و باستناد به ماده ۳۰۶ قانون مدنی برای جبران مخارجی که متحمل شده است به مالک که از عمل او منتفع شده است مراجعه کند.

بخش چهارم: اضرار به غیر برای دفع ضرر از ثالث

در این وضعیت شخصی برای دفع ضرر از کسی موجب زیان دیگری می شود مثلاً برای نجات جان کسی که در شعله های آتش گرفتار آمده است ، از منبع آب یا کپسول گاز آتش نشانی متعلق به دیگری استفاده می نماید و یا مثلاً کسی برای جلوگیری از ورود سیل به منزل همسایه با استفاده از مطالح ساختمانی و ابزار متعلق به غیر اقدام به احداث موانع می کند .

در این نوع از وضعیت اضطراری همچون سایر وضعیت های اضطراری همچون سایر وضعیت های اضطراری حالات مختلفی ممکن است وجود داشته باشد.

با این تفاوت که این وضعیت از پیچیدگی نسبتاً بیشتری برخوردار است و فروضی در آن قابل تصور است که در سایر وضعیت ها موضوعیت نداشته است از جمله ارتباطی که این وضعیت ممکن است وجود داشته باشد؛ زیرا در وضعیت های قبلی صرفاً انتفاع شخص یا اشخاص معین و یا دفع خطر از شخص یا اشخاص معین مطرح بوده است ولی در این نوع وضعیت شخص ثالث ممکن «کل جامعه» باشد نه شخص معین از طرف دیگر وجود روابط حقوقی سه جانبه (رابطه مضطر با منتفع، رابطه مضطر با متضرر و رابطه منتفع با متضرر ) این نوع فروض و فروعی که درباره آن طرح است به طور تفکیک مورد بررسی قرار گیرد.

۱- وجود الزام قانونی برای دفع خطر از غیر

در این وضعیت فرض بر آن است که اقدام کننده (مضطر ) موظف به یاری رساندن به غیر بوده است مانند وظیفه ای که ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی (مصوب ۲۵/۳/۵۴)بر عهده اشخاص گذارده است به نحوی که اگر اشخاصی از انجام این وظیفه قانونی به دلایل غیر موجه استنکاف نمایند مستوجب کیفر خواهند بود.

این نوع الزامات قانونی، به شرحی که در زیر می آید هم در مورد خطرات جانی که متوجه اشخاص می گردد و هم در مورد خطراتی که متوجه کل جامعه میشود وجود دارد.

یک: اقدام برای رفع خطر از اشخاص:

در این حالت مضطر بنا به وظیفه قانونی به منظور دفع خطر از شخص یا اشخاص معین وارد عمل می شود و در این راه ناچار می شود که اقدامی را به زبان دیگری به عمل آورد به عنوان مثال راننده اتومبیلی جهت رساندن یک مصدوم بدحال به بیمارستان به دلیلی برخورد با ترافیک سنگین در جاده مجبور می شود که وارد ملک زراعی کنار جاده شود و مسافتی را در ملک مزبور براند و در نتیجه خساراتی را به مالک مزرعه وارد بیاورد. و یا اینکه ناخدای یک لنج باری در دریا با قایق شکسته ای مواجه می شود که به همراه مسافرین آن در حال غرق شدن است لذا برای نجات جان مسافرین که استمداد می نمایند مجبور می شود قسمتی از کالای موجود در لنج را که متعلق به دیگران است تخلیه و به دریا بریزد تا بتواند جان مسافرین را نجات دهد.

در این نوع از اقدامات اضطراری از آنجا که مضطر در انجام یک وظیفه انسانی و قانونی وارد عمل شده و عمل او نیز از دیدگاه عرف جامعه قابل تحسین و ستایش است به اقتضای قاعده ی احسان نمی توان او را بابت خساراتی که به ناچار به اشخاص ثالث وارد کرده است مسئول دانست زیرا او موظف به چنین اقدامی بوده و گریزی جز آن نداشته است همان گونه که مالکین مال باخته نیز در صورت حضور در محل به نوبه خود موظف به چنین اقدامی بوده اند این حکم در آرای برخی فقها نیز منعکس است.

دو – اقدام برای دفع خطر از جامعه:

در این فرض مضطر به نفع جامعه وارد عمل می شود و در این راه موجب زیان غیر می گردد به نحوی که چاره ای جز این نداشته و می باید بنا به وظیفه ی میهنی و قانونی خود از وقوع خطری که متوجه جامعه بوده است جلوگیری می نمود مانند کسی که برای مقابله با ورود و تجاوز دشمن به خاک کشور مجبور میشود که یک نخلستان را به آتش بکشاند و یا خانه ای را خراب کند تا مسیر دشمن را مسدود نماید.

در مثال فوق شخص مضطر گرچه به زیان دیگران عمل کرده ولی اقدام او به نفع عموم بوده است در اینگونه موارد بدیهی است که منافع اجتماعی را نمی توان معطل حقوق و منافع خصوصی اشخاص کرد زیرا هر کسی وظیفه دارد که منافع عموم و مصالح اجتماعی را رعایت کند اصل چهلم قانون اساسی در این باره مقرر می دارد:

«هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».

به طور کلی می توان گفت که استیفای حقوق خصوصی اشخاص همواره محدود به رعایت منافع و مصالح عمومی و دفع یک خطر اجتماعی ناچار به اضرار به دیگران می شود در واقع همان کاری را کرده است که دیگران را نیز موظف به آن بوده اند لذا اقدام کننده به یک الزام اجتماعی عمل نموده و در مورد خسارات وارده نیز در حکم محسن است و نبابد در این راه زیانی را متوجه او ساخت ، مشروط بر اینکه اقدام او متناسب با خطر بوده و از حد لازم تجاوز نکرده باشد.

در مورد اینکه برای انجام فرایض بزرگ اجتماعی همچون دفاع از خاک میهن نیازی به اجازه از کسی نیست و حتی می توان در این راه امول مردم را نیز بدون استیذان از ایشان تصرف نمود فتاوای قاطعی از سوی فقها صادر شده است که به نوبه خود اقدام مضطر را تحت حمایت دینی و مذهبی قرار می دهد .

در قسمت اخیر ماده ۱۱ ق مسئولیت مدنی آمده است:

« … در مورد اعمال حاکمیت دولت هر گاه اقدامی که بر حسب ضرورت برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون بعمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود .»

آنچه در ماده فوق بیان شده است صرفاً رفع الزام از دولت برای جبران خسارت اشخاص است . مفهوم مخالف آن ، بدین معناست که دولت می تواند مسئولیت جبران خسارات را بر عهده بگیرد لذا بدیهی است که چنانچه دولت در چهارچوب اختیارات خود تدابیری را اعمال نماید که زیان دیدگان را تحت پوشش خود قرار دهد و به عنوان نماینده ی رسمی جامعه از سنگینی خسارات اشخاص بکاهد به همان میزان زمینه تحقق عدالت اجتماعی را فراهم خواهد ساخت . قانونگذار در وضع قانون نحوه به کارگیری سلاح توسط مامورین نیروهای مسلح (مصوب ۱۸/۱۰/۷۳) به این موضوع ، توجه خاصی مبذول داشته و دولت در مقابل خسارات ناشی از اجرای قانون مذکور موظف به جبران نموده است که از این بابت به نظر می رسد ، در حد مدلول خود بر ماده ۱۱ ق مسئولیت مدنی تخصیص زده است در ماده ۱۳ قانون یاد شده و تبصره ذیل آن آمده است :

« … در صورتی که مامورین با رعایت مقررات این قانون سلاح بکار گیرند و در نتیجه طبق آراء محاکم صالحه شخص یا اشخاص بیگناهی مقتول و یا مجروح شده یا خسارت مالی بر آنان وارد گردیده باشد پرداخت دیه و جبران خسارت بر عهده سازمان مربوط خواهد بود و دولت مکلف است همه ساله بودجه ای را به این منظور اختصاص داده و حسب مورد در اختیار نیروهای مسلح قرار دهد».

تبصره : مفاد این ماده در مورد کسانی هم که قبل از تصویب این ماده مرتکب اعمال مذکور شده اند جاری است .

نتیجه اینکه مضطر در ارتکاب عمل اضطراری که در اجرای وظیفه ی قانونی و برای دفع خطرات عمومی و اجتماعی سبب زیان غیر گریده است ، نباید شخصاً مسئولیت و ضمانی در قبال زیان دیده گان داشته باشد مگر اینکه مرتکب تقصیر یا خطا شده باشد ،همانگونه که در مورد مامورین دولتی و نیروهای مسلح چنین است .

لذا می توان گفت در این گونه موارد مسئولیت جبران خسارت زیان دیده بر عهده بیت المال است زیرا زیان مزبور مستقیماً در جهت منافع عمومی بوده است که به سیله آن زیان و خطر بزرگتری از جامعه دفع شده است و در این باره نباید فرقی بین آحاد جامعه و مامورین دولتی وجود داشته باشد.

۲- نبود الزام قانونی برای دفع خطر از غیر:

آنچه تاکنون درباره «اضرار به غیر برای دفع خطر از ثالث » گفته شد مربوط به فرضی بوده است که در آن مضطر به موجب قانون موظف به دفع خطر بوده است (چه برای دفع خطر از شخص یا اشخاص معین و چه برای دفع خطر از جامعه ) لیکن فرضی که در این قسمت مورد بررسی می باشد ، مربوط به موارد است که هیچ گونه الزام قانونی در جهت رفع خطر از غیر وجود نداشته و مضطر بنا به تشخیص و تصمیم خود اقدام نموده است مثلاً کسی برای خاموش کردن حریق خانه همسایه مجبور به استفاده از کپسول آتش نشانی متعلق به غیر می شود در اینجا مضطر هیچ گونه الزام قانونی برای دخالت نوع دوستی و وجدان اجتماعی وارد عمل می شود و در دفع خطر از همسایه ی خود شرکت می کند در این راه موجب خساراتی به همسایه ی دیگر می شود

حال در این نوع از وضعیت اضطراری تکلیف خسارات وارده به اشخاص ثالث چیست ؟

در این فرض نیز نباید غافل شد که مضطر محسن است زیرا با هیچگونه سوء نیتی هم نسبت به شخص ثالث نداشته است وارد عمل می شد و از هیچ تلاشی برای یاری به همنوع خود دریغ نمی نماید و بدیهی است که زیان رساندن به به اینگونه اشخاص بر خلاف مقتضای قاعده احسان جاری است مجالی برای استناد به قاعده اتلاف باقی نمی ماند زیرا احسان خود دلیل خاصی است که بر قاعده ی اتلاف حکومت دارد .

فصل پنجم: بررسی تطبیقی مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدنی مقدمه مفهوم اراده و اختیار و اهمیت آن دو در اعمال حقوقى

از آن جا که موضوع بحث، اضطرار و آثار آن بر اعمال حقوقى افراد مانند قراردادها و وقایعى که در دیدگاه حقوق، براى اشخاص ایجاد مسئولیت مى کند، است؛ طبیعتاً اثر اضطرار بر اراده اشخاص فقط از دیدگاه حقوق مورد بررسى قرار مى گیرد. بنابراین، بهتر است قبل از ورود به بحث، به عنوان مقدمه، به مفهوم اراده و اختیار و اهمیت آن در دو اعمال حقوقى بپردازیم.

۱- اراده

صرف نظر از نظریه هاى مبالغه آمیز فردگرایان در مورد حاکمیت اراده و استدلال هاى مخالفان آن، عموماً در نظام هاى حقوقى امروز، حاکمیت اراده به عنوان یک اصل عام، ولى در چار چوب قانون، پذیرفته شده است. این به آن معنا است که جمع بین مصالح افراد و جامعه ایجاب مى نماید تا اراده در چار چوب قانون و حدود معین، منشأ بسیارى از تعهدات والزامات باشد و قراردادها با نیروى الزام آور خود به اراده ى متعاقدین نسبت داده مى شود. در حقوق اسلامى، قصد متعاقدین به مدلول عقد و اراده واقعى متعاقدین در وقوع مضمون عقد، جزو شرایط اساسى عقد قرارداده شده است و به طور اصولى به نظر تمام فقهاى امامیه، مفهوم عقد بدون قصد و اراده هر یک از متعاقدین تحقق پیدا نخواهد کرد. اگر چه عقود و ایقاعات با جعل و اعتبار شارع، اسباب و علل به وجود آورنده تعهد به شمار مى آیند، ولى به صرف عقد یا ایقاع اکتفا نشده و شروطهایى به عنوان صحت و اعتبار آن ها در نظر گرفته شده و در این مورد، اصل رضا در معامله از شروطهاى اساسى است که عقد بدون آن تمام نخواهد بود.

به این ترتیب، مى توان گفت، قراردادهاى خصوصى، ناشى از اراده و خواست افراد است و به همین علت در اصطلاح فقهى و حقوقى به آن ها «منشأ»؛ یعنى مخلوق انشا و اراده گفته مى شود. قوانین موضوعه ما به خصوص قانون مدنى نیز، اراده و اجزاى آن؛ یعنى قصد و رضا را از ارکان و شرایط اساسى عقود و ایقاعات – همه اعمال حقوقى – به شمار آورده است. و آن دسته از عقود و ایقاعاتى را که اراده افراد در آن ها معلول و معیوب است، نافذ ندانسته است. در وقایع حقوقى هم در بسیارى موارد آن چه موجب مسئولیت مدنى شخص و ضمان او مى شود، فعل ارادى است؛ زیرا در قوانین ما، مسئولیت به طور اصولى مبتنى بر تقصیر است. و تقصیر، فعل یا ترک فعل ارادى است که توسط اشخاص صورت گرفته و مبناى بسیارى از مسئولیت ها مى شود. اما آن چه جاى تأمل داشته و در موضوع بحث، اهمیت وافرى دارد، اراده در عقود و ایقاعات است که با تبیین مفهوم آن و ارائه تحلیل حقوقى از آن به نقش و اهمیت آن پى مى بریم.

الف) تعریف اراده(VOLONTE) اراده را در لغت «قصد، طلب و برگزیدن» و در اصطلاح حقوق «حرکت نفس به طرف کارى معین، پس از تصور و تصدیق منفعت آن» معنى نموده اند؛ به تعبیر دیگر،

«اراده، حرکت نفس به سوى چیزى است با حکم در آن، مبنى بر این که شایسته است انجام گیرد یا انجام نگیرد و گاه در مبدا – یعنى حرکت نفس به سوى شى ء – استعمال شده و گاهى در منتها با حکم به این که شایسته است انجام گیرد یا انجام نگیرد». در مورد مفهوم اراده و چگونگى آن از دیرباز بین حکیمان، فیلسوفان و حتى به تبع، در بین فقیهان و علماى علم اصول بحث و اختلاف نظر فراوان بوده است و بعضى از حقوق دانان نیز با توجه به مسائل روان شناختى اراده، به تجزیه و تحلیل آن پرداخته اند. به هر حال، اراده از مقوله کیف نفسانى است که اگر همراه با ابراز خارجى باشد در عالم حقوق منشأ اثر خواهد بود و آن چه ما را در این گفتار یارى مى نماید این است که ببینیم اراده از دید عرفى و حقوقى چیست واجزاى آن کدام است. بنابراین، بدون وارد شدن در بحث هاى فراوان فلسفى و کلامى و روان شناختى آن، تحلیل مختصرى از اراده را به منظور استفاده در مباحث بعدى ارائه مى دهیم.

ب) تحلیل روانى اراده از دیدگاه حقوق حقوق دانان بر این عقیده اند که هر شخص براى انجام یک عمل حقوقى – مثلاً انعقاد یک عقد – ناگزیر از چند مرحله است

۱-مرحله ادراک یا تصور (CONCEPTION) در نخستین گام، عناصر عمل حقوقى مورد نظر و نتایج آن در ذهن شخص خطور مى نماید؛ مثلاً در عقد اجاره، آن چه باید اجاره داده شود، کیفیت مورد اجاره، بهایى که باید براى آن پرداخت شود، تبعات و نتایج عمل و دورنماى کار در ذهن فرد خطور مى نماید، اگرچه مرحله تصور هنوز مقدمه اراده فرد است، ولى از دیدگاه حقوق اهمیت زیادى دارد؛ زیرا بدون تصور صحیح قبلى، هیچ عمل ارادى درستى انجام نخواهد گرفت؛ از این رو معامله دیوانه، مست و بى هوش به دلیل عدم تصور صحیح از معامله باطل است.

۲-مرحله تدبر و سنجش (DELIBERATION) در این مرحله تصورات گوناگونى به ذهن خطور نموده و مورد تأمل و سنجش شخص قرار مى گیرد. هر کدام از تصورات ممکن است با دلایل و جهاتى همراه باشند که آن را در اصطلاح، داعى و محرک مى نامیم.

در مرحله تدبر، شخص با ارزیابى کار خود و سنجش و مقایسه دواعى مختلف ممکن است در نهایت یکى را برگزیده و براى رسیدن به آن، راضى به انجام عمل حقوقى شود. در حقیقت در مرحله سنجش و تدبر، شخص داعى برتر و هدفى را بر مى گزیند که محرک واقعى او در انجام عمل حقوقى است که در اصطلاح حقوق «جهت» نامیده مى شود. همان طور که تصور عمل حقوقى در ایجاد و انشاى آن اهمیت دارد، انتخاب داعى و هدف نیز مورد نظر حقوق بوده؛ چرا که این انتخاب باید در محیطى آزاد صورت گیرد. البته حقوق معترف است که زندگى اجتماعى و ضرورت هاى آن، افراد را به انجام اعمال حقوقى مختلفى وادار مى کند و تحت تأثیر آن، افراد در انتخاب دواعى و اهداف معامله آزادى مطلق ندارند که این فشارها و ضرورت ها تا اندازه اى قابل تحمل است، اما اگر به اندازه اى باشد که در حقیقت اختیار شخص را ساقط نماید و عمل حقوقى یا تحمیل دیگرى انجام گیرد، عمل مزبور در عالم حقوق نافذ نخواهد بود.

۳-مرحله تصمیم (VOLITION) پس از خطور تصورات مختلف در مورد عمل حقوقى و سنجش و ارزیابى آن ها، در نهایت تحت تأثیر دواعى و جهات مختلف، ذهن یکى را تصدیق و به آن رضایت داده و تصمیم به انجام آن مى گیرد؛ این تصمیم و جزم را که کیف نفسانى است، اهل نظر «اراده» نام نهاده اند. دکتر لنگرودى در رساله خود تحت عنوان «تأثیر اراده در حقوق مدنى» در این زمینه مى نویسد:

«محققان فلسفه وکلام بر آنند که بعد از تصور و تصدیق آن، یک کیف نفسانى حاصل مى شود که آن را اراده خوانند . این کیف نفسانى قدرت انسانى را به طرف فعل یا به طرف ترک، سوق مى دهد و فعل قهرا حاصل مى شود»

۴-مرحله اجراى تصمیم یا طلب (EXECUTION) به دنبال تصمیم، شخص دست به عمل یا اعمالى مى زند تا تصمیم خود را اجرا سازد؛ یعنى آن چه را که نفس اراده نموده است به مرحله فعل و عمل برساند. این که اراده و طلب دو مفهوم جداگانه هستند یا یک مفهوم در قالب دو لفظاند، بین حکیمان و هم چنین در بین علماى اصول اختلاف نظر است که پرداختن به آن از حوصله بحث ما خارج است، ولى مى توان گفت: در حقوق – چه اراده و طلب را متمایز و چه واحد بدانیم – آن اراده اى قابل قبول است که به مرحله ظهور و عمل برسد؛ یعنى شخص آن گاه که تصمیم گرفت، عزم و تصمیم جزمى باشد و آن را اجرا نماید و ما در حقوق باید مجموعه این دو مرحله را اراده شخص بر انجام عمل حقوقى به حساب بیاوریم. به نظر دکتر کاتوزیان:

«اراده و طلب از یک جنس است، با این تفاوت که طلب نتیجه اراده و حالت نهایى آن است. تصدیق مفید بودن امرى همیشه با تصمیم درباره انجام آن ملازمه ندارد، ولى اراده اى که براى ایجاد امر و به عنوان مقدمه آن در ذهن به وجود مى آید، اگر به واقع سبب جزم در آن کار شود، نفس را به سوى اجرا مى کشاند، شوق به حرکت مى انجامد و تصمیم را اجرا مى کند». ج) اجزاى اراده: قصد و رضا در حقوق فرانسه، آن چه به وجود آورنده قرارداد است «CONSENTMENT» یعنى توافق دو اراده است، هم چنین در حقوق عرفى (کامن لا) صحبت از «CONSENT» است که آن هم به معنى توافق اراده ها، تصدیق و قبول اختیارى و ارادى پیشنهاد دیگرى و یا رضایت و موافقت با آن قرارداد مى باشد و در بعضى فرهنگ ها این گونه تعبیر شده است:

«توافق اختیارى به وسیله یک شخص داراى اهلیت تمتع و استیفاى کافى براى ایجاد یک انتخاب عاقلانه در انجام چیزى است که به وسیله طرف دیگر پیشنهاد شده است و یا عملى است عارى از تقلب، اکراه یا چیزهایى همانند اشتباه». با این وجود، در کتاب هاى حقوقى فارسى و عربى این اصطلاحات را به معنى ظاهرى آن؛ یعنى رضا ترجمه نموده اند، ولى مشخص است که مفهوم این اصطلاحات با مفهوم رضا – به آن معنا که در حقوق ما رایج است – تفاوت آشکار دارد. بنابراین اگر بخواهیم معادل آن ها را در حقوق خود پیدا کنیم باید اصطلاحاتى نظیر تراضى، توافق اراده یا حداقل، اراده و مجموع قصد و رضا را براى آن در نظر بگیریم.

به هر حال، منظور بحث این است که در حقوق رومى – ژرمنى و هم چنین کامن لا، اگرچه مراحل شکل گیرى اراده توسط استادان حقوق مورد تحلیل قرار گرفته است، ولى آن گونه که در حقوق ما و در بین فقهاى متأخر متداوّل است، اراده را به اجزا تجزیه نکرده اند.

در حقوق اسلامى به خصوص فقه امامیه، فقهاى سده اخیر به دلیل مسائل خاصى که در بحث اکراه مطرح مى شده است و جهت ارائه راه حل، اراده را به دو جزء قصد و رضا تفکیک کرده اند. این تجزیه و تفکیک اگرچه خالى از دلیل و به دور از فایده نیست، ولى با توجه به تحلیلى که از «اراده» ارائه دادیم، باید گفت تفکیک کامل قصد ورضا از هم عملى نیست. از این رو، تفکیک کامل، مورد انتقاد بعضى از حقوق دانان و حتى فقهاى معاصر واقع شده است. بعضى از حقوق دانان قصد انشا را اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن به آن از تاریخِ اعلام مى دانند و به نظر ایشان ابداع قصد انشا به قسمى که ذاتاً مغایر با رضا باشد چیزى است که تقریباً از دو قرن پیش در فقه آغاز شده و دلیلى بر آن نیست. بعضى دیگر از حقوق دانان در این مورد مى نویسند:

«در تحلیل اراده به قصد و رضا دیدیم که شوق به انجام معامله است که باعث حرکت ذهن به سوى تصمیم نهایى و قصد انشا مى شود و در واقع آن چه را قصد مى نامیم، مرحله نهایى و تکامل یافته شوقى است که در نتیجه تصدیق مفید بودن معامله، عقل بدان حکم مى کند. با رجوع به وجدان خویش نیز در مى یابیم که تصمیم گرفتن درباره هر امرى با رضاى به آن ملازمه دارد». خلاصه کلام، همان طورى که گفته شد، اراده یک کیف نفسانى است و تجزیه آن به اجزاى منفک و کاملاً جدا امرى چندان مقبول نیست. قصد و رضا اگر یک چیز به حساب نیایند دو شى ملازم هستند و نمى توان تصور نمود که شخص، قصد انجام کارى را نموده باشد و مرتبه اى از رضا همراه آن نباشد. براین اساس، باید گفت فقدان کامل رضا ملازمه با عدم قصد فرد به انجام کار دارد و به همین خاطر، بسیارى از نویسندگان حقوق مدنى در باب اکراه از عیب رضا سخن به میان مى آورند نه از فقدان رضا.

جمهور فقهاى عامه رضا را به «قصد فعل در حالى که اکراه همراه آن نباشد» تعریف نموده اند. مؤلف کتاب «مبدأ الرضا فى العقود» در مورد تعریف اصطلاحى رضا در عرف فقها و علماى اصول عامه مى نویسد: فقهاى حنفى آن را به امتلاء اختیار تعریف نموده اند؛ یعنى نهایت اختیار، به گونه اى که اثر آن در ظاهر شخص نمایان شود؛ همانند بشاش بودن چهره. بعضى دیگر از فقهاى حنفى، رضا را به ترجیح و برگزیدن شى ء تعریف نموده اند. هم ایشان در اثر خود آورده اند که رضا در حقوق موضوعه به معناى اراده سالم است. در نتیجه، همان طور که استادان و نویسندگان حقوق مدنى قائل هستند، قصد انشا مرحله نهایى و تکامل یافته اراده است و با توجه به سیر تکوین اراده و مراحل پیچیده آن، جدایى قصد و رضا را نمى توان به آسانى تصور نمود. اگر چه رضاى به عقد گاهى به دلیل برخورد باموانع ممکن است به قصد منتهى نشود، ولى وجود قصد بدون رضا ممکن نیست.

به نظر دکتر سنهورى حقوق دان برجسته مصرى، این رضا است که اراده را به سوى امر معینى به حرکت واداشته و موجب تعلق اراده به آن مى گردد. پس در فرض وجود اراده، رضا هم فرض مى شود. در این مورد بعضى از فقهاى امامیه نیز، تحقق قصد به وقوع مضمون عقد را در صورت عدم تحقق رضا ناممکن مى دانند. با وجود این، قانون مدنى به تبعیت از فقه امامیه این تفکیک را پذیرفته و در ماده ۱۹۰ ق.م. از قصد و رضا صحبت به میان مى آورد وتأمل در ماده ۱۰۷۰ ق.م. به خوبى بیان گر این تفکیک قانون گذار است، ولى این تفکیک مانع از آن نخواهد بود که ما واقعیت قضیه را از یاد نبریم و در بحث صحت ونفوذ معاملات و دیگر اعمال حقوقى افراد، به نحوه شکل گیرى اراده توجه کرده و عیوب اراده آنان را با توجه به قصد و رضاى ملازم آن ها بررسى نماییم.

۲- اختیار:

اگرچه در قوانین موضوعه ایران در بحث از شرایط اساسى معاملات، به طور صریح و مجزا از اختیار سخنى به میان نیامده است، ولى لزوم آن را، از روح قوانین مربوط، مى توان استنباط نمود. ضمن این که در نوشته هاى حقوقى و به خصوص در کتاب هاى فقهى، بحث اختیار و تأثیر آن در نفوذ معاملات، جایگاه ویژه اى دارد و با توجه به این واقعیت که فقه از منابع حقوق مدنى ما به شمار مى آید و فهم مسائل حقوقى ما بدون وارد شدن در پیشینه هاى فقهى آن دشوار است و نیز تأثیر این بحث در مباحث آتى، به طور اختصار در این مقدمه به آن مى پردازیم:

الف) تعریف اختیار به عنوان یکى از شرایط متعاقدین اختیار در لغت به معناى «برگزیدن، ترجیح و تقدیم چیزى بر دیگرى»است؛ و به تعبیر دیگر، «در کارى یا امرى آزادى و تسلط داشتن است». بنابراین مختار، کسى است که آزادانه بتواند این انتخاب را انجام دهد.

در اصطلاح حقوق دانان اسلامى، اختیار اگرچه از تعریف لغوى خود خیلى فاصله نگرفته است، ولى تعبیرات مختلفى از آن شده است و به عنوان یکى از شروطهاى متعاقدین نقش مهمى در انعقاد یا صحت قراردادها و ایقاعات دارد.

جمهور فقهاى عامه اختیار را «قصد به انجام دادن کار و ترجیح آن بر شى ء دیگر به محض اراده انجام آن کار» مى دانند.(۲۹) به عبارت بهتر، اختیار و رضا را – به مفهومى که قبلاً نقل شد – یکى دانسته و اکراه را منافى اختیار مى دانند. فقهاى حنفى اگرچه اختیار را این گونه تعریف کرده اند:

« قصد به انجام امرى است که متردد بین وجود و عدم و داخل در قدرت فاعل با ترجیح یکى بر دیگرى است».

اما با توجه به اختلاف مبنایى که با جمهور فقهاى عامه در مورد مفهوم رضا دارند، اختیار را به صحیح و فاسد تقسیم نموده و اکراه را منافى اختیار ندانسته، بلکه آن را فقط منافى رضا مى دانند. از نظر اینان اختیار صحیح، آن است که فاعل در قصد خود بدون این که تحت تأثیر دیگرى قرار بگیرد مستقل است. و اختیار فاسد، آن است که تحت تأثیر دیگرى؛ مثلاً، مورد تهدید و اکراه واقع شود و این تهدید اگر به کشتن یا نقص عضو باشد و به گمان مکره وقوع آن از اکراه کننده جدى باشد، اختیار را فاسد کرده، اما آن را معدوم نمى کند؛ زیرا قصد باقى است و مکره آن چه را که آسانتر است، برگزیده است. اگر اکراه به این درجه نباشد بلکه به درجه اى باشد که مکره مى تواند تحمل کند (مانند ضرب خفیف یا حبس) اختیار را فاسد نمى کند. پس باید گفت از نظر فقهاى حنفى اصل قصد و اختیار به واسطه اکراه از بین نمى رود بلکه اکراه رضا را از بین مى برد و گاه اختیار را فاسد مى کند.

فقهاى امامیه که اختیار را جزو شرایط متعاقدین ذکر مى کنند، اختیار را به معناى «قصد به وقوع مضمون عقد با طیب نفس» و در مقابل کراهت و عدم طیب نفس مى دانند، نه اختیار در مقابل جبر. با این تعریف، عقد مکره موضوعاً داخل در عقود قرار مى گیرد؛ زیرا در اکراه قصد وجود دارد، اما اجبار کامل که قصد در آن منتفى شده، در واقع عقدى منعقد نشده است تا به دلیل عدم اختیار آن را غیر نافذ بدانیم. پس با اشتراط اختیار در مقابل اکراه، عقد مکره موضوعاً عقد است، ولى به دلیل عدم اختیار و به دلیل آن که انشاى وى همراه با رضا و طیب نفس نیست این عقد غیر نافذ تلقى مى شود.

تعریف مزبور، نظر مشهور فقهاى امامیه است و در مقابل، بعضى از فقها، اختیار را شرطى مستقل و غیر از رضا و طیب نفس دانسته و اختیار را به وقوع معامله بدون اکراه تعبیر نموده اند. برخى دیگر از فقها، اشتراط اختیار را به خصوص با تعبیراتى که فقهاى دیگر از اختیار نموده اند – همانند آن چه در مکاسب شیخ انصارى آمده است – رد مى نمایند. آن ها تمامى افعال عقلایى از روى التفات و اراده را مسبوق به اختیار و گزینش مى دانند و افعال اضطرارى و اکراهى را از افعال اختیارى به حساب مى آورند. در نتیجه اختیار را به طور مستقل از شرایط متعاقدین ندانسته بلکه «عدم وجود مکرِه» را به عنوان شرط ذکر مى کنند. مرحوم حکیم فقیه برجسته و معاصر امامیه معتقد است:

«این که شخص وقوع چیزى و ایجاد آن را به طور حقیقى یا اعتبارى انتخاب مى نماید متوقف بر ترجیح وجود آن بر عدمش در نظر انتخاب کننده است و همین ترجیح موجب میل نفس به سوى آن چیز و تعلق قصد و اراده بدان مى گردد و همین میل است که از آن تعبیر به طیب نفس مى شود. بنابراین، معتبر دانستن قصد عمل در انشا، در حقیقت به لزوم انتخاب معامله و اعتبار طیب نفس بر مى گردد تا چه رسد به رضاى بدان. پس این شرط (اختیار متعاقدین) به اعتبار طیب نفس بر نمى گردد؛ زیرا شرط قبلى (قصد وقوع عمل حقوقى) براى آن کفایت مى کند. شرط اختیار به لزوم عدم اکراه برمى گردد نه چیز دیگر، پس عقد مکره که از جهت صدور آن از اکراه صحیح نیست، نه به دلیل فقدان رضا و طیب نفس، بلکه به دلیل آن که تحقق قصد وقوع مضمون فعل در صورت عدم تحقق رضا و طیب نفس بدان، غیر ممکن است.» اما همان طورى که گفته شد در حقوق موضوعه کنونى ما، از اشتراط اختیار به عنوان یکى از شرایط متعاقدین یا یکى از شرایط اساسى معاملات جداى از قصد و رضا سخن به میان نیامده است، ولى با توجه به این که موجد اصلى عقود و ایقاعات و حقوق و تکالیف نشأت گرفته از آنها، «اراده صحیحه»؛ یعنى قصد درستى که به همراه رضاى بدون فشار و تهدید بوجود آمده باشد، است و با توجه به این که از مهم ترین شرطهاى اساسى قرارداد، قصد و رضاى معتبر طرفین آن است، مى توان جاى گاه مناسبى براى اختیار در این رابطه یافت. پس مى توان گفت، اختیار در حقوق مدنى، عبارت است از رضاى هر یک از طرفین عقد یا رضاى ایقاع کننده و بایستى بدون اکراه نامشروع و فشار از ناحیه افراد دیگر به وجود آمده باشد؛ یعنى اراده فرد «اراده آزاد» باشد و فقدان آزادى فرد در انتخاب و وجود فشار و تهدید، موجب عدم نفوذ عمل حقوقى وى خواهد بود. به همین دلیل است که در ماده ۱۱۳۶ ق.م. آمده است:

»طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد».

ب) رابطه اختیار و اراده (قصد و رضا) بنا به تعابیر متفاوتى که از اختیار ارائه شد، رضا در نزد حنفیه اخص از اختیار است. به نظر اینان گاهى اختیار بدون رضا تحقق پیدا مى کند و در بعضى از حالات، اکراه رضا را از بین مى برد، ولى اختیار را از بین نمى برد، ولى جمهور فقهاى عامه بین رضا و اختیار تمایز قائل نشده اند و اکراه در نظر آنان همان طورى که منافى رضا است، منافى اختیار هم است.

گفته شد که اکثر فقهاى امامیه اختیار را به معنى «قصد به وقوع مضمون عقد با طیب نفس» گرفته اند. این تعبیر از اختیار با رضا تطابق دارد. نظریه هاى دیگرى نیز وجود دارد که از اختیار تعبیرهاى دیگر مى نمایند. بعضى از فقها، اختیار را به مفهوم عدم اکراه و متفاوت از رضا و طیب نفس به حساب آورده و على رغم این که در عقد اکراهى اختیار را منتفى مى دانند، رضاى ثانوى را موجود مى دانند. و به نظر برخى دیگر اختیار در هر عمل ارادى مفروض است و در معامله اکراهى و اضطرارى نیز اختیار وجود دارد و آن چه به طورمستقل شرط است، اختیار یا طیب نفس نیست بلکه عدم وجود مکرهى است که متعاقدین را اکراه کند. در هر حال، همان طورى که بیان شد در حقوق مدنى، مفهوم اختیار و منظور از این که طرف معامله یا ایقاع کننده باید مختار باشد این است که، رضاى وى در ظرف تهدید و ترس ایجاد نشده و به تعبیر بعضى از نویسندگان حقوقى، رضا معتدل باشد؛ به عبارت دیگر، اراده شخص نبایستى تحت تاثیر فشار و تهدید دیگرى باشد و باید اراده اى آزاد و از روى اختیار باشد.

در بحث تحلیل اراده گفته شد که در مرحله تدبر، شخص تحت تأثیر محرک ها و دواعى مختلف به سنجش معامله و واقع شدن یا نشدن آن مى پردازد و گفتیم که حقوق به مرحله انتخاب بى توجه نبوده و بایستى این انتخاب آزادانه و بدون الزام و اکراه دیگرى انجام گیرد. به عبارت روشن تر، داعى که اراده فعل از آن ناشى مى شود لازم است در راستاى خواست هاى فرد و با انتخاب خود وى باشد، نه رفع تهدید مکره، و مفهوم اختیار همان «انتخاب آزادانه معامله یا هر عمل حقوقى دیگر» است. اما با توجه به این که فرد در انتخاب معامله ممکن است دواعى مختلف (حداقل از نظر طولى) داشته باشد، آیا لازم است جمیع دواعى در سلسله طولى خود به اختیار منتهى شوند یا تنها داعى آخر که محرک اصلى او در انتخاب معامله و ایجاد آن است، ملاک است؟ این مسئله به زودى مطرح مى شود و به آن پاسخ خواهیم داد.

بخش اوّل مفهوم اضطرار و اثر آن بر اراده

مبحث اوّل: تعریف اضطرار و مصادیق آن

گفتار اوّل: تعریف اضطرار و مفهوم آن

الف) تعریف اضطرار اضطرار در لغت به معناى «بى چارگى»، «در ماندگى»، «ناچار شدن»، «لاعلاجى»، «نیاز به چیزى»، «بى اختیارى»، «اجبار»، و نهایتاً «مجبور کردن و حاجت مند کردن کسى» است. همچنین حالتى است که ضرورت و ناچارى، انسان را به امرى یا کارى کشانده و گریزى از آن نیست.

در اصطلاح حقوق و بخصوص حقوق اسلامى، اضطرار از مفهوم لغوى خود فاصله نگرفته است اما با این وجود، در هر بابى مفهوم خاص آن باب را پیدا مى کند و به تبع، احکام خاص خود را مى یابد، و اگر تعریف جامعى عنوان شود مى توان گفت «اضطرار آن است که ضرورت، شخص را به اقدامى همانند انشا، تصرف، … و یا عمل نامشروع وادار نماید».

در قانون مدنى، اضطرار تعریف نشده است و فقط در ماده ۲۰۶ ق.م. حکم معامله اضطرارى بیان شده است و در پاره اى قوانین حقوقى تنها مى توان مصادیقى از اضطرار را یافت،(۲) ولى با توجه به مفهوم لغوى و پیشینه حقوقى آن مى توان گفت: در حقوق مدنى، اضطرار وضعیتى است که شخص را به ناچار وادار به انجام معامله و یا انشا ایقاع مى نماید، یا وضعیتى که شخص را ناگزیر به انجام امرى نماید که ممکن است براى وى ایجاد ضمان و مسئولیت مدنى نماید.

در ترمینولوژى حقوقى در بیان مفهوم اضطرار آمده است:

«اضطرار در فقه و حقوق مدنى حالتى است که در آن تهدید وجود ندارد، ولى اوضاع و احوال براى انجام یک عمل، طورى است که انسان با وجود عدم رضایت و تمایل به آن کار، به سابقه آن اوضاع و احوال، آن کار را على رغم میل باطنى خود، ولى از روى قصد و رضاى خاصى – که آن را در حقوق مدنى رضاى معاملى مى نامند – آن معامله یا آن کار را انجام مى دهد و این مقدار از رضا حداقل رضایى است که وجود آن شرط نفوذ عقد است».

ب) عناصر مفهوم اضطرار با عنایت به تفاصیل فوق مى توان گفت سه چیز در مفهوم اضطرار داخل است:

۱-وضعیت خاص (ضرورت) حالت و وضعیت خاصى که در زندگى شخص بر اثر اوضاع و احوال اقتصادى – اجتماعى یا حوادث طبیعى بوجود مى آید و او را نسبت به یک اقدامى ناگزیر مى نماید؛ مانند این که «مریضىِ فرزند» و «بى پولى»، او را بدون برنامه قبلى مجبور به فروش خانه یا اتومبیل خود نماید یا حوادث دریایى و خطر قریب الوقوع غرق کشتى که ناخدا یا سرنشینان را ناگزیر به انعقاد قراردادى نامتعادل نماید یا حالت و موقعیتى که شخص گرسنه و درمانده شود و ناگزیر، بدون اذن غیر از مال او بردارد یا وضعیتى که بر اثر حوادث طبیعى یا غیر مترقبه، شخص یا خانه وى در خطر و در معرض ضرر واقع شود و براى دفع ضرر از خود اقدام نماید. پس مى گوییم، مضطر در ظرف ضرورت قرار دارد، ولى آن چه ایجاد سئوال مى نماید این است که آیا هر نوع ضرورتى ایجاد کننده اضطرار اصطلاحى است – زیرا در حالت عادى هم، با توجه به وضعیت زندگى اجتماعى ضرورت هاى فراوانى وجود دارد که عموم افراد با آن دست به گریبان هستند – یا باید گفت ضرورت هاى عادى که در روند معمول زندگى، طبیعى شده اند، مورد نظر نیستند. این بحث به زودى در مصادیق اضطرار خواهد آمد.

۲- اجبار و فشار (درونى) منظور از اجبار و فشار (درونى) این است که فرد در معرض اجبار و فشارى قرار مى گیرد که على رغم میل خود اقدام به عملى مى کند و به اصطلاح، مى گوییم شخص با طیب نفس و انگیزه قبلى اقدام به عمل یا معامله اضطرارى ننموده است و اگر اجبار و فشارى که در نتیجه اوضاع و احوال خاص براى او پیش آمده، نمى بود، هرگز اقدام به آن معامله یا انجام آن فعل ضمان آور نمى کرد.

حقوق دانان از آن به «اجبار و فشار درونى» تعبیر مى نمایند، همان طورى که فشار و تهدید از ناحیه مکره بر مکره را «فشار وتهدید خارجى» مى نامند.(۴) و این به آن معنى است که در اکراه، فشار از خارج و به وسیله دیگرى بر معامل وارد مى آید و او را تهدید و وادار به معامله مى نماید، در حالى که در اضطرار تهدید کننده اى براى انجام عمل اضطرارى وجود ندارد، آن چه که هست، اوضاع و احوال نامطلوبى است که در درون شخص، فشار روانى و روحى ایجاد نموده وناگزیر به انجام معامله یا هر اقدام اضطرارى دیگر مى نماید.

۳-عدم تمایل باطنى

گفته شد که مضطر بدون تصمیم و انگیزه قبلى و على رغم میل باطنى خود و تنها براى رهایى از ضرورت ها وفشارهاى اقتصادى – اجتماعى یا اجتناب از ضرر و خطر، اقدام به عمل مورد نظر مى نماید؛ یعنى اگر چه مضطر معامله اى را انجام مى دهد یا ایقاعى را انشا مى نماید، ولى به تعبیر حقوقى، طیب نفس و رضاى کامل در او وجود ندارد، اما از آن جا که وى شخصى است عاقل، مختار و با سنجشِ اوضاع واحوال، ضرر کم تر را برگزیده است، معامله را انجام مى دهد. از این رو، بعضى از حقوق دانان به آن «رضاى ثانوى» یا «رضاى معاملى» گفته اند و به تعبیر آن ها، این حداقل رضایى است که باید در متعاقدین وجود داشته باشد.

در بحث هاى آینده این نکته مهم را مورد بررسى قرار خواهیم داد که آیا در اضطرار اراده فرد، صحیح و کامل و رضاى وى نافذ است یا خیر؟

گفتار دوم: مصادیق اضطرار

الف) مصداق هاى بارز از مصادیق بارزى که در اکثر کتاب هاى فقهى و حقوقى عنوان مى شود آن است که شخصى بر اثر فقر یا جهت معالجه خود یا یکى از بستگان نزدیک یا جهت اداى دین، نیاز فورى پیدا نماید و به ناچار مال خود را پایین تر از قیمت واقعى بفروشد.

از مصادیق دیگر معاملات اضطرارى، آن است که شخص به علت بى کارى و تنگ دستى چیزى را که از پدرش به یادگار مانده و براى او ارزشمند است، به فروش رساند و در ایقاعات، مثلاً شخصى به علت فشار روحى و ناسازگارى زنش، وى را طلاق دهد، یا به علت بى کارى و تنگ دستى از پرداخت نفقه او عاجز بوده و لاجرم زن خویش را طلاق دهد؛ و در باب مسئولیت مدنى، شخص براى دفع ضرر از خود به ناچار به دیگرى خسارت و ضرر وارد نماید؛ مثلاً براى جلوگیرى از غرق شدن کشتى، موجودى کالاى متعلق به دیگران را به دریا بریزد یا به منظور جلوگیرى از سرایت سیل به ملک خویش مسیل آب را سد نماید و مسیر آن را به سمت ملک مجاور تغییر دهد. و از این باب است حالت شخص گرسنه اى که در شرف هلاکت است و از مال غیر بدون اذن او بر مى دارد.

مثال هاى بالا مصادیق روشن اضطرار هستند؛ زیرا شخص به علت وضعیت خاص پیش آمده و ضرورت موجود اقدام به عملى، على رغم میل خود، مى نماید و ما آثار حقوقى آن را نیز بعداً توضیح خواهیم داد، اما در بعضى موارد هم تشخیص قضیه چندان آسان نیست، به این جهت در تعیین مصادیق اضطرار دو مطلب باید روشن شود:

معیار تمیز ضرورت نا متعارف
بهره بردارى نامشروع از اضطرار
ب) معیار تمیز ضرورت نا متعارف گفته شد مهمترین مشخصه اضطرار، اوضاع و احوال خاصى است که شخص به ناچار وادار به انجام یک فعل یا معامله مى شود؛ یعنى آن چه محرک او است ضرورت است، اما هر نوع ضرورتى در حقوق ایجاد کننده اضطرار به مفهوم اصطلاحى آن نیست، چرا که اجتماع و زندگى اجتماعى مملو از ضرورت ها و فشارهایى است که نوعاً آزادى و اختیار افراد را محدود مى نمایند.

امروزه ما در زندگى روزانه خود اقدام به معاملات و انعقاد قراردادهایى مى نماییم که ضرورت، ما را به آن سمت مى کشاند؛ مثلاً على رغم میل باطنى خود در شرایط تورم و گرانى، اجناس را به قیمت هاى بالا در جهت رفع نیازهاى مادى روزانه خویش خریدارى مى کنیم یا خانه اى را به ناچار با قیمت بالا اجاره مى کنیم؛ حتى قراردادهایى وجود دارد که ما به عنوان طرف معامله نقش چندانى در تعیین شرایط آن و میزان تعهدات مندرج در آن نداریم؛ از مصادیق این قراردادها که در بعضى موارد به «قراردادهاى الحاقى» معروف شده اند، مى توان قرارداد هاى بیمه و اعتبارات بانکى را نام برد.

هم چنین است کالا و خدماتى که دولت یا شرکت هاى خاصى، فروش یا ارائه آن را به عهده دارند و مصرف کننده مجبور است به شرایط آن ها بنابه ضرورت و نیازى که دارد، تن در دهد.

در نتیجه باید گفت: ضرورت هاى عادى که طبیعى زندگى اجتماعى شده اند و به حالت معمول در آمده اند، نمى توان موجب اضطرار اصطلاحى دانست، بلکه ضرورت هاى پیش آمده و اوضاع و احوال غیر عادى مورد نظر ما است که قدرت انتخاب را از شخص مضطر سلب مى کنند؛ به عبارت بهتر، ضرورت اگر در حدى باشد که هنوز قدرت انتخاب را از شخص سلب ننموده است، «اصطلاحاً» او را مضطر نمى گوییم.

ج) مصداق هاى مورد تردید (بهره بردارى نامشروع از اضطرار) در بحث مفهوم اضطرار گفتیم عمل یا معامله اضطرارى ناشى از فشارى است که در نتیجه وضعیت و اوضاع و احوال پیش آمده فرد به آن سو سوق پیدا مى کند و ملاک تمیز آن از اکراه، همان طورى که در آینده مورد بحث قرار خواهد گرفت، این است که در این جا تهدید و فشار طرف معامله در بین نیست. اما على رغم این معیار، مصادیقى وجود دارد که شائبه اکراه در آن ها وجود دارد؛ مثلاً با تتبع آرا، مشاهده مى شود که در تفسیر ماده ۲۰۶ ق.م. بعضى از نویسندگان حقوق مدنى آورده اند که اگر مضطر در نتیجه فشار غیر مستقیم طرف دیگر مجبور به معامله شود، معامله مزبور اضطرارى و بنابر ماده ۲۰۶ ق.م. معتبر است و مثال آورده شده است که اگر کدخداى قریه آب به بستان رعیتى ندهد تا در اثر آن صاحب بستان پریشان و درمانده شود و بستان خود را به کدخداى مزبور بفروشد معامله مزبور صحیح است.

در کتاب هاى فقهى هم شبیه به آن آمده است که اگر شخصى توسط دیگرى اجبار به پرداخت وجه نقد شود و وى در جهت رفع تهدید وانجام خواسته او ملک خود را بفروشد، معامله مزبور اضطرارى و صحیح است و استدلال آنان این است که در این جا اکراه به بیع نیست، بلکه اکراه به سبب بیع است. به هر حال، آن چه باعث شک و تردید است، مصادیقى از این قبیل است که آیا مصداق اضطرار محسوب مى شوند یا این که باید آن ها را در زمره مصادیق اکراه به شمار آورد؟ به تعبیر دیگر، آیا ایجاد وضعیت اضطرارى براى مضطر از طرف متعامل آتى، نوعى اکراه محسوب نمى شود؟

هم چنین مواردى وجود دارد که شخص با آگاهى از وضع اضطرارى دیگرى از آن بهره بردارى مى نماید و از اضطرار فعلى او سوء استفاده نموده و وضعیت اضطرارى به وجود آمده ابزارى مى شود در دست او تا تعهد گزافى را بر مضطر درمانده تحمیل نماید. با این وصف، آیا چنین مصادیقى در زمره اضطرار قرار مى گیرند و مشمول صحت مندرج در ماده ۲۰۶ ق.م. هستند یا باید با دیدى منصفانه در زمره معاملات اکراهى قرار گیرند؟ و از این قبیل است، موردى که جراح در آستانه عمل جراحى و در وضعیت اضطرارى بیمار، از درمان و جراحى خود دارى و با مطالبه دستمزد بسیار گزاف نهایتاً اجرت فوق العاده اى از بستگان بیمار دریافت نماید.

همچنین است، موردى که یک کشتى دستخوش طوفان و در معرض غرق شدن قرار گیرد و افراد کشتى نجات دیگر، جهت عملیات نجات، اجرت و هزینه اى بالاتر از عرف موجود را مطالبه و ملوانان و سرنشینان کشتى در حال غرق را مجبور به دادن تعهدات گزاف نمایند.

مواردى از این قبیل، زمینه بحث را فراهم مى کند تا با تفسیر و تعبیر درست از قوانین و با بهره گیرى از اصول حقوقى و ملاک قوانین خاص موجود در این زمینه، راه حل عادلانه را ترسیم نماییم.

مبحث دوم: اضطرار و اکراه

گفتار اوّل: تفاوت اضطرار و اکراه در مفهوم

الف) اقسام معاملات ناشى از اکراه

فقها و حقوق دانان، معاملات ناشى از اکراه را به سه دسته تقسیم کرده اند:

دسته اوّل، معاملاتى است که به اجبار کامل صورت مى گیرد و معامل در حکم آلت فعل است و هیچ اختیارى از خود ندارد؛ مانند این که شخصى را به زور وادار به امضاى سند معامله اى بنمایند. این قسم، از موضوع بحث ما خارج است، چرا که به دلیل فقدان قصد، عقدى صورت نمى گیرد تا از نفوذ یا عدم نفوذ آن بحثى به میان آید.
دسته دوم، معاملاتى هستند که بر اثر اکراه و با تهدید دیگرى واقع مى شوند، در این موارد مکره خود، معامله را انجام مى دهد که اختیار و انتخاب معامله نه از روى رضا، بلکه براى رفع تهدید و اکراه مى باشد.
دسته سوم، معاملاتى هستند که به انتخاب شخص صورت مى گیرد، ولى این انتخاب نه از روى رضاى باطن، بلکه از سرناچارى صورت مى گیرد.
ب) معیار تفاوت اکراه و اضطرار

در بیان تفاوت دو قسم اخیر گفته شده است که در اکراه، تهدید مستقیم براى وادار نمودن شخص به انجام عقد یا ایقاع خاص صورت مى گیرد و این تهدید ممکن است علیه جان، مال، ناموس و آبروى شخص یا بستگان نزدیک او به طور جدى صورت گرفته و مکره را وادار به انجام عمل حقوقى خاصى نماید. ولى در اضطرار، تهدید از ناحیه کسى بر شخص مضطر صورت نمى گیرد بلکه در نتیجه اوضاع و احوال خاصى بر شخص (معامل) فشارى وارد مى آید که او را به ناچار مجبور به انجام معامله مى نماید. این اوضاع و احوال که ممکن است تنگ دستى، بى کارى، مریضى یا بدهکارى شخص مضطر و بستگان نزدیک او یا واقع شدن در حادثه غیر مترقبه اى باشد، براى شخص مضطر آن چنان فشارى ایجاد مى نماید که او را على رغم میل باطنى خود به طرف معامله یا هر اقدام دیگرى مى کشاند، مانند این که مالکى خانه خود را براى تأمین هزینه مداوا یا معاش نزدیکانش بفروشد.

استادان حقوق در بیان تفاوت بین اضطرار و اکراه مى نویسند:

«در این فرض (اضطرار)، انسانى او را تهدید به انعقاد قرارداد نمى کند بلکه خود تصمیم مى گیرد که براى رهایى از ضرورت ها و فشارهاى اقتصادى یا اخلاقى پیمان ببندد. پس، انگیزه اصلى او بر انشا عقد امرى درونى و نفسانى است، با این تفاوت که محرک او اشتیاق به انجام معامله نیست و لزوم فرار از ضرر دیگرى، آن را ایجاب مى کند.

در اکراه نیز دفع ضرر، داعى معامله است، با این تفاوت که جهت مستقیم و به واسطه معامله در اختیار او قرار ندارد و او انجام معامله را براى رهایى از گرفتارى بر نمى گزیند.

بدین ترتیب، مکره براى دفع ضرر ناشى از عدم انجام معامله آن را انتخاب مى کند و مضطر براى دفع خطر دیگر». برخى دیگر از استادان حقوق درزمینه معیار فوق چنین فرموده اند:

«در اکراه، تهدید از خارج به وسیله شخص به عمل مى آید و در اضطرار، معامله کننده در اثر وضعیت اقتصادى یا اجتماعى خود ناچار به انجام معامله مى شود، اگر چه وضعیت مزبور را متعامل ایجاد نموده باشد تا معامل را وادار به انجام آن معامله نماید». شیخ انصارى،از فقهاى بزرگ امامیه، همین مفهوم را به طور روشن و خلاصه بیان کردند:

«فرق بین اکراه و اضطرار در حدیث رفع (که به دنبال هم آمده اند) این است که اضطرار اختصاص به وضعیت موجود دارد، نه از ناحیه فعل غیر ولى اکراه از ناحیه فعل غیر است». پس به طور خلاصه باید گفت:

«در اضطرار داعیه عقد و آن چه محرک مضطر براى انجام معامله است، ضرورت و وضعیت خاصى است که براى خود وى ایجاد شده و در اکراه داعیه عقد و محرک مکرَه؛ یعنى آن چه به تعبیر حقوق دانان جهت معامله نامیده مى شود، دفع ضرر و خطرى است که ممکن است به علت عدم انجام معامله، از ناحیه مکرِه برایش ایجاد شود و همچنین در اکراه، تهدید و فشار به طور مستقیم براى انجام معامله معینى بر روى معامل صورت مى گیرد، در حالى که در اضطرار فشار مستقیمى براى انجام معامله نیست بلکه وضعیت موجود بطور غیر مستقیم معامل را به انجام عمل حقوقى وادار مى کند اگر چه این وضعیت را متعامل ایجاد کند». مثل این که شخصى به دادن پولى تهدید شود و به این جهت ناچار به فروش خانه خود گردد. استادان و فقها در توجیه این که فقر و تنگ دستى یا تهیه پول براى ظالم هر دو اضطرار بوده و فروش خانه ا زطرف مضطر براى رفع هر کدام، نافذ است، چنین گفته اند:

«زیرا در هر دو فرض محرک بى واسطه او امرى درونى است و هدف از تهدید نیز اجبار به فروش نبوده است». بنابراین، از دیدگاه حقوق اگر شخصى از طرف غیر تهدید به فروش خانه خود شود، معامله وى اکراهى و غیر نافذ است، ولى اگر همین شخص به وسیله غیر، به دادن پولى تهدید شود و براى تهیه پول خانه خود را بفروشد، معامله وى صحیح و نافذ مى باشد؛ این در حالى است که نتیجه هر دو تهدید، یکى است، لکن در اوّلى، چون تهدید به طور مستقیم موجب وقوع معامله شده است، در نفوذ معامه اثر گذاشته و در دومى، چون که تهدید به طور مستقیم جهت انعقاد قرارداد اعمال نشده است، در نفوذ معامله اثر نگذاشته است.

صرف نظر از توجیه هاى حقوقى و مصلحت هاى اجتماعى که در این مورد وجود دارد و بعداً به آن اشاره خواهد شد، این تفکر از جانب بعضى از حقوق دانان مورد انتقاد واقع شده است و به نظر ایشان بایستى بر دامنه اکراه افزود و در جایى که شخص با آگاهى از وضع اضطرارى فرد دیگر، از آن بهره بردارى مى کند یا به وسایلى که در اختیار دارد اضطرار را به وجود مى آورد تا قربانى را به پاى خود به دام بکشد، معامله را بایستى ناشى از اکراه دانست. در نتیجه، تفاوت اصلى و اساسى اکراه و اضطرار (از نظر مفهوم) این است که در اکراه تهدید از دیگرى و آن هم به طور مستقیم بر انجام معامله صورت مى گیرد، ولى در اضطرار، فشارى که مضطر را وادار به انجام معامله مى نماید ناشى از اوضاع و احوال خارجى و موقعیت اضطرارى موجود است؛ نه تهدید از دیگرى، اما بر خلاف بعضى از نظریه هاى نقل شده و در تأیید نظریه اخیر باید گفت، در مواردى که مضطر به دلیل موقعیت اضطرارى خویش ناچار به انجام معامله مى شود اگر دیگرى نیز در ایجاد فشار مزبور مؤثر بوده یا باعث تشدید آن شود یا به عبارت دیگر، وضعیت موجود عاملى براى تهدید و فشار از ناحیه غیر باشد مفهوم اکراه نیز تحقق یافته است.

پس باید گفت، تفکیک اکراه و اضطرار به طور دقیق، مشکل و تعیین مرز روشنى براى آن دو دشوار است و در مصادیق اضطرار هم اگر فشار و تهدیدى از ناحیه غیر احساس شود عنصر مادى اکراه نیزعرفاً تحقق یافته است.

گفتار دوم : اثر اضطرار بر اراده در مقایسه با اکراه

در ابتداى مباحث، مقدمه اى در مفهوم اراده و اختیار و اهمیت آن دو در حقوق و به خصوص در قراردادها و ایقاعات بیان شده است، تا زمینه براى بحث از تأثیر اکراه و اضطرار بر اراده آماده گردد؛ یعنى این موضوعات چه تأثیرى بر اراده فرد دارند و این که ما معاملات و ایقاعات ناشى از اکراه را از لحاظ حقوقى نافذ نمى دانیم؛ ولى معاملات وایقاعات ناشى از اضطرار را معتبر تلقى مى کنیم، علت امر چیست؟ آیا اراده در اکراه، معیوب و در اضطرار کامل و صحیح است؟ آیا تفاوت اضطرار و اکراه در مسئله نفوذ و عدم نفوذ معامله را باید در تأثیر و تفاوت این دو بر اراده جستجو کرد یا در امور دیگرى همانند مصالح اجتماعى؟

به این ترتیب لازم است اثر اکراه و اضطرار بر اراده را بررسى کرده، سپس به مقایسه آن دو بپردازیم:

الف) اثر اکراه بر اراده

فقها و حقوق دانان در مورد معامله و عمل حقوقى که بر اثر اکراه صورت مى گیرد، تحلیل هاى مختلفى را ارائه داده اند؛ اگر چه حکم معامله اکراهى از لحاظ فقهى و حقوقى روشن است و فقهاى امامیه نوعاً آن را غیر نافذ دانسته و قانون گذار ایران هم در ماده ۲۰۳ قانون مدنى حکم آن را مشخص کرده و اکراه را موجب عدم نفوذ معامله دانسته است. لکن در مورد این که اکراه چه اثرى بر اراده اکراه شونده دارد و عدم نفوذ معامله اکراهى به دلیل معیوب بودن اراده معامل است یا بنابر حکم قانون گذار و به جهت رعایت مصالح و نظم اجتماعى است، بین صاحب نظران اختلاف نظر وجود دارد و در این مورد، نظریه هاى ارائه شده را مى توان به دو دسته کلى تقسیم کرد:

۱-نظریه غیر مشهور: عده کمى از فقها معتقدند که معامله مکره با قصد و رضا صورت گرفته و اراده او جهت انجام عمل حقوقى کامل است. اینان ادعا کرده اند که مکره نه تنها قصد نتیجه کرده است، بلکه رضاى معاملى هم دارد. مکره قصد معامله را دارد؛ زیرا اختیار خود براى رهایى از ضررى که به آن تهدید شده است معامله را انتخاب و ضرر کمتر را ترجیح داده است. اینان مى گویند: مراد از رضایى که در صحت معاملات مؤثر است، آن رضایى که در درجه اوّل ملایم طبع است، نیست؛ زیرا – اگر رضاى مورد نیاز در معاملات به این معنا باشد – لازم مى آید معاملات در حال ضرورت را که شخص به آن کراهت دارد باطل باشد و این چیزى است که نمى توان پذیرفت، بلکه مراد ازرضا در معاملات، رضایت به وقوع معامله است ولو در مرتبه ثانوى که در مکره وجود دارد. یکى از نویسندگان حقوق مدنى در نقل این نظر مى نویسد:

«به بیان دیگر مکره بین انجام معامله و تحمل ضررى که به آن تهدید شده است، معامله را بر مى گزیند. این «انتخاب» به معنى «داشتن قصد انشا» است. از سوى دیگر، اختیار منوط است بر این که وجود آن بر عدمش ترجیح داده شود و میل به آن در ضمیر مکره به وجود آید و همین میل را طیب نفس و رضا مى نامیم بدین ترتیب قصد هیچ کارى جز به رضا تحقق نمى یابد و باید مسبوق به میل باطنى باشد». بنابراین نظر، قطع نظر از ادله اکراه – که معامله اکراهى را نافذ نمى دانند – مقتضاى قاعده، صحت معامله اکراهى مانند معامله اضطرارى است و دلیل عدم صحت این معاملات ادله رفع اکراه است. فقیه معاصر، سید محسن حکیم، نیز این نظر را پذیرفته و در تعلیقه خود بر مکاسب شیخ انصارى آورده اند:

«این ادعا که رضا و طیب نفس موجود در مکره به ملاحظه ضررى است که در صورت ترک معامله به آن تهدید شده است و با نظر به ذات عمل مکره بدان راضى نشده و طیب نفس ندارد و هم چنین این ادعا که مقصود از این شرط (اختیار متعاقدین) لزوم رضا و طیب نفس با نظر به ذات معامله است، مردود است. به دلیل این که در اکثر معاملات صحیح، رضا وطیب نفس بدان به ملاحظه دفع مفسده مهم تر یا جلب منفعتى است که بر انجام آن مترتب است. در نتیجه بنابر ضرورت در صحت معاملات، رضا و طیب نفس ذاتى لازم نیست و آن چه معتبر و لازم است رضایى است که اعم از عنوان اوّلى و ثانوى است، آن گونه که در عقد مکره وجود دارد و از این مطلب نظر ما واضح مى شود که بطلان عقد مکره فقط به جهت صدور آن از اکراه است و نه به دلیل فقدان رضا یا طیب نفس-زیرا در معامله اکراهى هم رضا و طیب نفس ثانوى وجود دارد-».

بنابراین نظر، ایشان معتقد است که محل کلام در اکراه، عقدى است که جامع جمیع شرایط عقد مانند قصد ورضا و طیب نفس بوده و فقط اختیار به معناى عدم اکراه را فاقد است؛ یعنى شرط اختیار به مفهوم این که مکرَه نباشد در آن مفقود است. این نظریه برخلاف مشهور حقوق دانان و فقیهان امامیه است و مورد انتقاد صاحب نظران واقع شده است. یکى از نویسندگان حقوق مدنى در ارزیابى این نظریه اضافه نموده است:

«این عقیده از آن جهت که قصد بر انجام معامله را مستلزم ایجاد رضاى بر آن مى داند منطقى و درست است و در تحلیل اراده به قصد و رضا دیدیم که شوق به انجام معامله است که باعث حرکت ذهن به سوى تصمیم نهایى و قصد انشا مى شود، ولى از این نظر که عدم نفوذ عقد را بر خلاف قاعده مى داند و اراده را سالم مى پندارد، مبالغه آمیز به نظر مى رسد».

۲-نظریه مشهور: طرف داران این نظریه معتقدند که اکراه بر اراده معامل (یا ایقاع کننده) اثر نموده و اراده را معیوب مى کند، ولى این که اکراه به کدام رکن اراده صدمه مى زند و اثر آن تا چه حد است، بین صاحب نظران، دو دیدگاه وجود دارد. عده اى اکراه را باعث فقدان قصد مى شمرند. عده اى دیگر، اکراه را باعث از بین رفتن یا معیوب شدن رضا مى دانند.

به نظر آنان که اکراه را سبب فقدان قصد مى دانند، در عقد ناشى از اکراه شخص مکره قصد اداى کلمه ها و لفظ را نموده است بدون این که مدلول آن ها را خواسته باشد. طرف داران این نظریه معتقدند که مکره مانند هازل، قصد لفظ و معنى را دارد، ولى به دلیل نفرتى که از اکراه کننده دارد، هرگز حاضر نیست که در قلب خود قصد نتیجه را هم بنماید. اشکالى که به این نظریه وارد است این است که با توجه به این که قصد نتیجه عنصر سازنده هر عمل حقوقى مانند عقد یا ایقاع است، اگر مکره قصد نتیجه را نداشته باشد، اصلاً عقدى یا ایقاعى واقع نمى شود تا بعداً با اجازه لاحق نافذ شود.

در جواب به این اشکال بعضى از پیروان این عقیده معتقدند که به نظر آنان، بطلان عقد اکراهى به طور اصولى باید بطلان مطلق باشد که تنفیذ مکره آن را مرمت نکند اما قانون گذار با توجه به مصالح اجتماعى و از باب «اداره عقد» از این صورت به ظاهر عقد یک واقعه حقوقى ساخته اند تا در صورت اجازه بعدى و رضاى واقعى مکره نفوذ حقوقى پیدا نماید. این نظریه از طرف مشهور فقهاى متأخر و حقوق دانان و هم چنین در قانون مدنى مورد توجه واقع نشده است. از نظر فقهاى متأخر و حقوق دانان معاصر دلیل نافذ نبودن عقد مکره، فقدان یا عیب رضاى او است. در نظر اینان اکراه مانع از تصمیم گرفتن نمى شود و مکره مى تواند کم ترین ضرر را انتخاب کند، ولى این تصمیم ناشى از رضاى باطنى (طیب نفس) او نیست. دلیل این که عقد مکره نافذ نیست، فقدان رضاى او است نه فقدان قصد؛ این که مکره کم ترین ضرر را انتخاب نموده، نشان دهنده این است که قصد داشته است، اما این قصد و تصمیم ناشى از رضاى باطنى و طیب نفس او نیست. یکى از نویسندگان حقوق مدنى در ارزیابى نظریه اخیر مى نویسند:

«این نظر با ضمانت اجراى حقوقى اکراه و طبیعت عقد ناشى از آن تناسب بیشتر دارد، ولى با این ایراد روبرو است که اگر مکره قصد نتیجه عقد را نیز دارد، بایستى راضى به آن هم باشد؛ زیرا به دشوارى مى توان تصور کرد که شخص از روى اختیار امرى را اراده کند و با وجود این، راضى نباشد. قصد انشا، مرحله نهایى رضاى تکامل یافته و در حال حرکت است، پس چگونه مى تواند بدون مبناى روانى خود به وجود آید».

نتیجه

این اختلاف نظریه ها و آن هم از ناحیه صاحب نظران حقوق که قطعاً بدون تأمل و ژرف اندیشى انجام نیافته است، به علت پیچیدگى خاصى است که تکوین اراده و نحوه شکل گیرى آن، على رغم ظاهر ساده آن دارا است. به هر حال، با توجه به تحلیلى که از اراده در مقدمه بحث ارائه دادیم و با توجه به موضع قانون مدنى، به نظر مى رسد تحلیل درست آن، این باشد که مکره را داراى قصد و حتى مرتبه اى از رضا بدانیم – ولو رضاى ثانوى – ولى به دلیل این که اراده مکره به طور آزاد پرورش نیافته و رضاى وى تحت تأثیر فشار و تهدید نامشروع شکل گرفته است، حقوق آن را نافذ نمى داند و تعهدات مکره را الزام آور نمى شمارد. به همین دلیل، قانون گذار در ماده ۱۹۹ ق.م. مى گوید:

«رضاى حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست»

ب) اثر اضطرار بر اراده

۱-به نظر بسیارى از نویسندگان حقوق مدنى و هم چنین، اکثر حقوق دانان اسلامى، در اضطرار، مضطر کمال اراده را دارد، زیرا (به نظر اینان) بر خلاف اکراه، شخص مضطر تحت فشار خارجى و تهدید دیگرى نیست و در تصمیم گیرى آزاد و با رضاى خود معامله را انجام مى دهد تا از ضرر دیگرى که او را تهدید مى کند، جلوگیرى نماید، در حالى که مکره فاقد قصد نتیجه یا حداقل فاقد رضاى به آن است؛ زیرا مکره در تصمیم گیرى اختیار و استقلال ندارد، زیرا ترس ناشى از تهدید و فشارى که از ناحیه مکره بر او وارد مى شود داعى او در انشا عقد است نه میل و رضاى باطنى به معامله. بنابراین، براى رفع خطر تهدید بدون این که راضى به معامله باشد، آن را انشا مى کند.

خلاصه، به نظر این گروه، شخص مکره اختیار و استقلال ندارد، ولى مضطر اختیار داشته و در تصمیم گیرى مستقل است؛ زیرا در اضطرار فشارى از ناحیه شخص دیگرى براى انجام قرار داد، بر مضطر وارد نمى شود، بلکه این شخص به جهت پیش آمدهاى خارج از قرار داد مجبور به انجام آن مى شود. میرزاى نائینى با پیروى از این نظریه ولى با تعبیرات دیگر، در تعلیقه خود بر مکاسب آورده است که:

«اگر چه در معاملات اضطرارى همانند معاملات اکراهى غرض از معامله، تجارت ومنفعت نیست و هر دو بنابر حاجت و ضرورت است، ولى در اکراه انجام معامله براى دفع ضرر ترک معامله و در اضطرار براى دفع ضرر دیگرى است و همچنین با این که معامله اضطرارى نیز منتهى به عدم رضا مى شود، ولى بر آن صدق نمى کند که معامل ناراضى بوده است؛ اگر چه معامله را براى دفع ضرر ایجاد نموده است؛ زیرا وى در فعل خود مستقل بوده است».

۲- نظریه تحقیقى دیگرى که از ناحیه بعضى از حقوق دانان و فقها ارائه شده، این است که در اکراه و اضطرار، مکره و مضطر هر دو در تصمیم گیرى آزاد نبوده و فاقد اراده سالم هستند. به نظر اینان، چه تفاوتى مى کند که تحمیل بر اراده نتیجه تهدید انسانى دیگر باشد یااوضاع و احوال آن را به وجود آورد، مضطر نیز مانند مکره در تصمیم گرفتن آزادى متعارف را ندارد. نظریه مشابه دیگر، این است که در معاملات اکراهى و اضطرارى هر دو (رضا و طیب نفس) در مرتبه اوّل مفقود هستند، ولى در مرتبه ثانوى وجود دارند که مقتضاى قاعده، صحت هر دو نوع معامله است، ولى معامله اکراهى به دلیل ادله نفى اکراه غیر نافذ تلقى مى شوند. به نظر اینان، این ادعا که مکره در کارش مستقل نیست ولى مضطر استقلال دارد، پذیرفته نیست.

مضطر و مکره هر دو در این که عمل با اراده و اختیار آن دو صادر شده است، از جهت حکم عقل به وجوب دفع ضرر مشترکند؛ اگر چه آن دو نسبت به آن عمل کراهت دارند. نظیر کسى که عقلش حکم مى کند که بپذیرد بعضى از اعضاى بدنش براى دفع مرض افسد جراحى و قطع شود، اما این که آن دو (مضطر و مکره) فعل را اراده مى کنند منافاتى با کراهت و عدم رضاى آن دو ندارد. حاصل این که مضطر و مکره در دو امر مشترک هستند، در این که فعل را اراده نموده و در آن استقلال داشته اند و هم چنین، در این که در مرتبه اوّل به این کار رضایت نداشته اند (کراهت داشته اند) و در مرتبه ثانوى بدان رضایت داده و معامله را برگزیده اند.

۳-نظریه بعضى دیگر از فقها بر این است که در اکراه و اضطرار، انشراح صدر و اشتیاق نفس وجود ندارد، لکن طیب نفس و رضاى به این معنا را در معاملات لازم ندانسته، بلکه ملاک طیب و رضاى در معامله را، ایقاع معامله بدون تحمیل دیگرى دانسته اند؛ براین اساس، در اکراه به دلیل این که الزام بر معامله به کره و اجبار از ناحیه مکرِه بر مکرَه گرفته است، معامله غیر نافذ است، اما معامله مضطر صحیح است با این که طیب نفس و رضا به معناى اوّلى را ندارد، ولى رضاى معتبر در معاملات – به تعبیرى که گفته شد – در او وجود دارد؛ اگر چه مضطر به معامله کراهت دارد، ولى کراهت و عدم انشراح صدر مضر به صحت معامله نیست.

اینان هم چنین، قائل هستند به این که مکره و مضطر هر دو در کره و عدم رضاى باطنى مشترکند، ولى کره به تنهایى را مؤثر در عدم نفوذ معامله نمى دانند، بلکه وجود مکرِهى که یک یا دو طرف معامله را الزام و اکراه نماید، مؤثر مى دانند و تنها در این صورت (در صورت وجود الزام از ناحیه مکرِه) معامله را غیر نافذ مى دانند.

نتیجه

در بحث تحلیل اراده گفتیم که سنجش دواعى مختلف و مقایسه آن ها است که شخص را به انتخاب داعى برتر کشانده و رضاى به معامله را در او ایجاد مى نماید و هم چنین گفته شد که این انتخاب باید در محیط آزاد انجام گیرد. بنابراین، با حفظ این مقدمه، باید گفت اراده مکره و اراده مضطر هر دو آزادانه شکل نگرفته است.

در هیچ یک از معاملات اضطرارى و اکراهى، شخص در انتخاب معامله تمایل قلبى نداشته و تصمیم وى نه براى حصول و دست یابى به خود معامله، بلکه براى دفع ضرر و رفع ضرورت، انجام گرفته است؛ یعنى از لحاظ تحلیلى در هر دو مورد اکراه و اضطرار، رضاى شخص ناقص است و در تصمیم گیرى آزادى متعارف را ندارد و در هر دو تحمیل بر اراده صورت مى گیرد.

چیزى که هست در اکراه، تحمیل بر اراده ناشى از تهدید شخص دیگرى و در اضطرار ناشى از ضرورت و وضعیت اضطرارى است؛ به تعبیر دیگر، دواعى که محرک اراده فرد براى تصمیم گیرى و انشاى عمل حقوقى است، نشأت گرفته از ذات معامله نیستند تا گفته شود تمایلات قلبى و خواسته هاى درونى فرد مضطر یا مکره او را به سوى معامله کشانده است، بلکه در اضطرار داعى رفع ضرورت و در اکراه داعى دفع ضرر و تهدید او را به انتخاب معامله وادار مى نماید.

به هر حال، بین این دو این تفاوت وجود دارد که در اضطرار اوضاع و احوال اضطرارى در شخص ایجاد این داعى را مى نماید که رفع ضرورت و نیاز کند؛ یعنى داعى رفع ضرورت را در او ایجاد مى نماید و این داعى در بسیارى موارد ایجاد داعى دیگر مى نماید که همان انجام معامله یا هر عمل حقوقى دیگر است؛ یعنى انتخاب معامله در اضطرار به داعى نفسانى و به میل خود وى ایجاد شده است اما آن چه این داعى را در نفس او به وجود آورده، داعى دیگرى است که همان رفع ضرورت و ضرر ناشى از اضطرار و وضعیت ناچارى است و در این نقطه است که مضطر اختیار ندارد و رضایتش موجود نیست. بر عکس، در اکراه تهدید و اکراه مکرِه به طور مستقیم در فرد، داعى انجام معامله را به وجود مى آورد.

به عبارت دیگر، داعى انجام معامله در اکراه دفع تهدید و ضرر است و در اضطرار انجام معامله به داعى نفسانى است، ولى آن داعى، از داعى دیگرى به نام رفع ضرورت و ضرر نشات گرفته است. پس مى توان گفت مکرَه در جهت بى واسطه و نزدیک ترین داعى به معامله، اختیار نداشته و آزاد نبوده است، ولى مضطر جهت مستقیم و بى واسطه معامله در اختیار او است؛ یعنى نزدیک ترین داعى به معامله در خود نفس او آزادانه به وجود آمده، هر چند این داعى از یک داعى غیر اختیارى سرچشمه مى گیرد.

در بخش آینده بررسى خواهیم کرد که آیا تمام دواعى در سلسله طولى خود باید به اختیار منتهى شوند و فرد در انتخاب آن ها آزاد باشد یا حقوق فقط نزدیک ترین داعى به معامله را ملاحظه و در صورت وجود آزادى و اختیار فرد در انتخاب آن، از ملاحظه دواعى دیگر منتهى به آن، بى نیاز است؟!

گفتار اوّل: اثر اضطرار در قراردادها

الف) نظر قانون مدنى و فقه

۱-قانون مدنى قانون مدنى ایران که در مبحث اوّل از کتاب اوّل خود به بیان عیوب اراده و احکام آن پرداخته است، ضمن این که رضاى حاصل در نتیجه اکراه را موجب نفوذ معامله نمى داند، اضطرار را موجب اکراه ندانسته و در ماده ۲۰۶ صراحتاً بیان داشته است:

«اگر کسى در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطرارى معتبر خواهد بود».

به این ترتیب، حکم معاملاتى را که شخص در حالت اضطرار انجام مى دهد، مشخص نموده و آن ها را نافذ دانسته است. روشن است که قانون گذار صرف حالت اضطرار و ناچارى را اگر موجب انجام یک معامله یا هر عمل حقوقى دیگر شود، مؤثر در صحت یا عدم صحت آن عمل حقوقى ندانسته است، اما همان طورى که در بحث هاى آتى بیان خواهیم کرد اگر این وضعیت مورد سوء استفاده و بهره بردارى نارواى طرف دیگر قرارداد قرار گیرد یا اگر این وضعیت را طرف منتفع جهت سوء استفاده از مضطر ایجاد نموده باشد، آیا هنوز مشمول حکم ماده ۲۰۶ق.م. است یا این ماده منصرف از این موارد تردید آمیز است؟ اگر اطلاق ماده شامل همه این موارد است، آیا ادله دیگرى را مى توان فراهم نمود تا موارد اخیر از شمول ماده ۲۰۶ استثنا گردند؟ این سئوالى است که در گفتار بعدى به تفصیل مطرح و به آن پاسخ خواهیم داد.

به هر حال، در معامله و دیگر اعمال حقوقى شخص مضطر، اگر طرف دیگر معامله در ایجاد این وضعیت اضطرارى سهیم نبوده یا وضعیت موجود را به عنوان اهرمى جهت ایجاد فشار بر مضطر قرار ندهد و از او بهره بردارى ناروا ننماید، تردیدى در آن نیست که از نظر قانون مدنى معامله مزبور صحیح و معتبر خواهد بود.

۲-فقه در فقه امامیه، اتفاق فقها معاملات اضطرارى را از شمول ادله اکراه خارج دانسته و آن را نافذ مى دانند. و این در حالى است که به اتفاق، معاملات اکراهى را (بر حسب اختلاف مبنا) باطل یا غیر نافذ شمرده اند. در فقه عامه، با وجود این که در مورد اثر اکراه، اختلاف نظر قابل توجهى بین مذاهب مختلف آن به چشم مى خورد. در مورد اضطرار اتفاق آرا بر این است که مجرد اضطرار از اسباب فساد یا بطلان عقود نیست و به این لحاظ است که در حقوق کشورهاى عربى همانند مصر نیز مجرد اضطرار – اگر مورد سوء استفاده طرف دیگر قرار نگیرد و موجب استغلال نشود – تأثیرى در اعتبار معامله

نخواهد داشت.

۳-حقوق تطبیقى در حقوق فرانسه نیز اضطرار تنها – اگر موجب سوء استفاده طرف دیگر نشود – از نفوذ عقد نمى کاهد، اگر چه قانون مدنى این کشور تصریحى نسبت به معاملات اضطرارى ندارد، با تفسیرى که حقوق دانان این کشور از ماده ۱۱۰۹ ق.م. فرانسه و مواد بعدى آن دارند، حالت ضرورت، اکراه یا عیب اراده محسوب نمى شود. در حالى که در اکراه مادى معامله را باطل و در اکراه معنوى معامله را قابل ابطال مى دانند.

در حقوق انگلیس و آمریکا در کامن لا، اکراه (DURESS) و در انصاف، اعمال نفوذ ناروا (UNDUE INFLUENCE) موجب مى شوند قراردادها قابل ابطال (VOIDABLE) گردند. ضمن آن که حقوق دانان آن کشورها با تعبیراتى که از اکراه نموده اند اضطرار را در شمول عیوب اراده قرار نداده اند.

ب) تجزیه و تحلیل

در توجیه این که چرا معامله مضطر صحیح، ولى معامله مکره غیر نافذ است، نظریه هاى متفاوتى از طرف حقوق دانان بیان شده است که آن ها را مطرح و سپس به تجزیه و تحلیل واقعى معاملات اضطرارى بر اساس مبانى که در مبحث اوّل ارائه دادیم، خواهیم پرداخت. لازم به یاد آورى است که بحث ما فعلاً در مورد اضطرار محض واثر آن بر معامله است و مواردى که اضطرار به عنوان اهرم فشار و مورد بهره بردارى نارواى طرف منتفع قرار مى گیرد، در گفتار بعدى بررسى خواهد شد. همان طورى که در بخش اوّل بیان شد، بسیارى از حقوق دانان معتقدند که در معامله اکراهى، مکره در تصمیم گیرى اختیار و استقلال ندارد اما در معامله اضطرارى، مضطر کمال اراده را دارد و مورد تهدید و فشار دیگرى نیست و خود تصمیم مى گیرد و در فعل خود استقلال دارد و اگر چه ابتدا، قصد و رضاى به معامله را نداشته، ولى براى دفع ضرر و رفع حالت اضطرارى، راضى به معامله شده و قصد انشا نموده است.

در مقابل، عده اى دیگر بر این باورند که اگر معیار رضا در قرارداد، رضاى اوّلى و طیب نفس طبعى باشد در هر دو مورد اکراه و اضطرار، این شرط مفقود است و اگر معیار رضا در مرتبه ثانوى و طیب عقلى باشد، در هر دو مورد اکراه و اضطرار این وضعیت موجود است، چرا که در هر دو مورد (مکره و مضطر) با سنجش انجام یا عدم انجام معامله به آن راضى شده وآن را بر مى گزینند. و به این لحاظ حتى بعضى از فقها قائل بدان شده اند که مقتضاى اصل، صحت معاملات اکراهى است این دسته از صاحب نظران قول عدم استقلال و اختیار مکره را رد نموده و از این لحاظ بین معاملات اکراهى و اضطرارى فرقى قائل نشده اند. به این ترتیب آن چه را که موجب عدم نفوذ معاملات اکراهى مى دانند، وجود اکراه کننده و تهدید او است نه عدم رضاى مکره، بنابراین، در معامله اضطرارى که در آن تهدید خارجى و اکراه نیست موجبى براى عدم صحت آن نمى یابند.

این اختلاف نظریه ها، ناشى از تفاوت مبنایى است که اندیشمندان در مورد اراده و تحلیل روانى آن دارند. بنابراین، با تحلیلى که در بخش اوّل از اراده ارائه نمودیم، روشن است که نمى توان قائل به کمال اراده مضطر و معیوب بودن اراده مکره شد، بلکه مبناى تفاوت را باید در جاى دیگر جستجو کرد، اما در مورد نظریه دوم که معیار نفوذ یا عدم نفوذ در معاملات اکراهى و اضطرارى را فقط وجود تهدید و تهدید کننده مى دانند، علت این اندیشه را باید در سابقه تاریخى اکراه و بزه شمردن فعل اکراهى جستجو کرد؛ اگرچه مجازات مکره که در حقوق رم متداول بود از بین رفته است، ولى حقوق جدید نیز هنوز نتوانسته است جنبه کیفرى اکراه را کاملاً فراموش نماید، بنابراین، بطلان قرارداد براى اکراه کننده خود نوعى مجازات تلقى مى شود، در حالى که در اضطرار، طرف دیگر معامله عامل فشار نیست تا بتوان معامله با او را باطل قلمداد نمود. توجیه واقعى حکم معاملات اضطرارى در واقع وقتى روشن خواهد شد که به تجزیه و تحلیل این دسته از معاملات بر اساس مبانى که در مبحث اوّل ارائه دادیم، بپردازیم:

۱-بنابر آن چه در بخش اوّل گفتیم، اثراضطرار بر اراده مضطر این است که مضطر پس از انتخاب معامله (با قصد وقوع معامله) آن را انشا کرده است. و نیز این انتخاب در جهت رفع ضررى است که از وضعیت اضطرارى ناشى شده و او را تهدید مى نماید. در واقع انگیزه اولیه او رغبت به معامله نبوده است؛ چون اگر وضعیت اضطرارى وجود نمى داشت راضى به معامله نمى شد، ولى خود به معامله اقدام نموده و نهایتاً بدان راضى شده است. به تعبیر دیگر ، گرچه داعى مستقیم مضطر ایجاد معامله و انتفاع از آن است، داعى اولیه و انگیزه او که ما در لسان حقوقى آن را «جهت» مى نامیم رفع فشار ناخواسته اى است که از درماندگى مضطر ناشى شده است.

حال با توجه به آن چه در بحث اراده و در نهایت در مبحث مبانى و شرایط صحت معاملات گفتیم، آیا قصد و رضاى معتبر که از شرایط اساسى صحت هر معامله اى است، در معاملات ناشى از اضطرار وجود دارد؟

پاسخ درستى که مى توان به این مسئله داد این است که در غالب نظام هاى حقوقى قانون گذاران به لحاظ درک شرایط واقعى جامعه و مصالح آن خواستار رضاى کامل و طیب نفس واقعى افراد به معامله نشده اند و در این مورد قائل به یک معیار عرفى شده اند. در معاملات، لزومى به تفحص در درون افراد و دست یابى به رضایت و میل درونى آن ها نیست، بلکه همین قدر که شخصى (بدون تهدید دیگرى) رضایت خود را اعلام نماید، کافى است؛ از این رو، دلیل بعضى از فقها در بحث اضطرار این است که قضاوت عرف این است که مضطر به معامله راضى شده است.

از لحاظ تحلیلى گفته شده است که لازم نیست تمام جهات و انگیزه هاى دور و نزدیک معامله، به انتخاب و میل معامله کننده باشد، بلکه کافى است که شخص در انتخاب نزدیک ترین «جهت» مختار بوده و به آن راضى باشد؛ چرا که در غیر این صورت ناچار به تردید در درستى غالب معاملات خواهیم شد، گذشته از این، هیچ دلیلى بر آن نداریم که شارع خواسته باشد تمامى دواعى در سلسله طولى خود به اختیار و انتخاب شخص معامل منتهى شوند. در معاملات اضطرارى انگیزه بى واسطه و داعى مستقیم شخص مضطر، به دست آوردن عوضى است که در مقابل تعهد خویش به دست مى آورد، گرچه این عوض را براى رفع اضطرار و خروج از حالت ناچارى مى خواهد. به این ترتیب، داعى غیر مستقیم مضطر رفع فشار است و داعى مستقیم او در معامله، به دست آوردن عوض آن است؛ بر خلاف مکرَه که همان داعى مستقیم و اولیه او رفع فشار و تهدید مکره است. در بیان این مفهوم دکتر کاتوزیان آورده اند که:

«تفاوت معامله کسى که در اثر اکراه مالک مجاور، زمین زراعتى خود را مى فروشد با آن که در اثر فشار طلب کاران و به منظور تهیه پول، ناچار به فروش آن مى شود، در این است که در فرض نخست، محرک او ترس از اجراى تهدید مالک مجاور است نه به دست آوردن پول آن، ولى در فرض دوم، جهت تعهد و انگیزه بى واسطه عقد به دست آوردن پول مورد نیاز است و تنها جهت معامله (محرک و نخستین داعى) اضطرار ناشى از فشار طلب کاران است». به این ترتیب باید گفت، عیب رضا در اضطرار به حدى نیست که قابل اعتنا و توجه قانون گذار باشد و در تعارض با اصول مهم دیگرى هم چون اصل ثبات قراردادها موجب عدم نفوذ معامله شود. به تعبیر یکى

از حقوق دانان فرانسه:

«آن گاه که از اوضاع و احوال و نفوذ وقایع بر روح عاقد بهره بردارى نمى شود فشار و اجبارى که از نظر حقوقى مؤثر باشد وجود ندارد«.

۲-در مبحث مبانى گفته شد که مصالح اجتماعى و اقتصادى جامعه ایجاب مى نماید که معاملات از استوارى و استحکام برخوردار باشد و در موارد تردید باید از تزلزل و بطلان قراردادها خوددارى شود؛ زیرا قرارداد و معامله امرى است اجتماعى و به حقوق طرف دیگر قرارداد و مصالح عموم ارتباط دارد و به دلیل رعایت همین اصل مهم و مصحلت عمومى است که قانون گذار را وادار مى کند که از موارد انحلال و بطلان قراردادها بکاهد.

در بحث هاى قبلى گفتیم که ضرورت ها و مناسبات اجتماعى و اقتصادى جامعه، امروزه به قدرى پیچیده و زیاد شده است که در واقع بسیارى از اشخاص در معاملات و قراردادهاى خویش آزادى کامل را ندارند. بنابراین، اگر قانون گذار بخواهد از این جهت نیز سخت گیرى نماید بسیارى از قراردادها دچار بطلان خواهند شد؛ از این رو، لازم است که استوارى معاملات حفظ شود تا اعتماد عمومى به سرنوشت قراردادهاى شان سست نگردد و در رعایت این امر مهم است که اعتبار معاملات اضطرارى که طیف و سیعى از معاملات جامعه را تشکیل مى دهند، مورد تصریح قانون گذار قرار گرفته است. و عیب رضا را در این گونه موارد نا دیده گرفته است. پس در معاملات اضطرارى در صورتى که شرایط دیگر معامله رعایت شود، چاره اى جز تایید صحت آن ها نیست، اما در جایى که عامل خارجى بر اضطرار افزوده شود و مضطر را تحت فشار قرار دهد، حکم مسئله بدان گونه که در گفتار بعدى خواهیم دید، فرق خواهد کرد.

۳-در بحث هاى قبلى گفته شد که از لحاظ فقهى مهم ترین دلیل عدم صحت معاملات اکراهى، حدیث رفع است. فقها به استناد آن، همانند احکام تکلیفى قائل به رفع احکام وضعى در حالت اکراه هستند. و به این دلیل معاملات مکره را نافذ نمى دانند و در مورد اضطرار گفته اند: اگر چه حکم مضطر در احکام تکلیفى با مکره مشترک است و بر هر دو، تکلیف و عقابى نیست، ولى در احکام وضعى، فقها على رغم این که خود قائل به عمومیت حدیث رفع هستند، معاملات اضطرارى را صحیح دانسته و نافذ مى دانند. علت این امر مناط حدیث است که در مقام امتنان وضع شده است و شمول حکم آن تا جایى است که موجب امتنان و توسعه بر افراد جامعه باشد و در معاملات اضطرارى چون که عدم تنفیذ معامله موجب تضیق بیشتر مضطر و باقى ماندن وى در وضعیت دشوار خواهد شد، فقها آن را مشمول حکم حدیث رفع ندانسته و معامله را معتبر مى دانند.

برداشت درست از ادله همین است که با غرض قانون گذار هماهنگ وبا عدالت اجتماعى سازگار باشد. در معامله مکره عدم تنفیذ آن به جهت حمایت از او است تا به آن چه مجبور شده است، ملزم نباشد و معامله اى که آثار آن را نمى خواهد بر وى تحمیل نشود؛ در حالى که حمایت از مضطر در غالب موارد، ایجاب مى کند که معامله اش را نافذ بدانیم؛ زیرا فرض بر این است که مضطر معامله را براى رهایى از درماندگى انتخاب مى کند؛ پس اگر این راه نیز بسته شود فشار بر او مضاعف خواهد شد. در مثال کسى که ناچار شده است جهت تأمین معاش خانواده، خانه اش را بفروشد رفع مشکل وى به صحت معاملات بستگى دارد چه در غیر این صورت، استفاده از ثمن معامله ازلحاظ حقوقى تصرف نامشروع در مال خریدار خواهد بود.

نتیجه

معاملات اضطرارى در فرضى که شرایط اساسى صحت معامله را دارا باشند و وضعیت مضطر مورد سوء استفاده طرف منتفع قرار نگیرد، نافذ است. و صحت آن ها موافق قواعد و اصول حقوقى است. از لحاظ فقهى نیز، این معاملات به مقتضاى قاعده صحیح و معتبر هستند؛ زیرا دلیلى بر بطلان آن ها جز عموم حدیث رفع نیست که به آن هم پاسخ داده شد.

گفتار دوم: مصداق هاى مورد تردید

الف) اضطرار ناشى از اکراه بر سبب معامله

مسئله اى که باید بررسى شود، این است که اگر منشأ اضطرار اکراه باشد؛ مثلاً شخصى زورگو مکرَه را به پرداخت مبلغى ملزم نموده و او را در صورت عدم تهیه مبلغ مزبور تهدید به آسیب یا ضررى مهم نماید و مکره هم جهت تهیه پول، دچار اضطرار و درماندگى شده و به ناچار اتومبیل یا خانه خود را بفروشد و مواردى از این قبیل که در بیان فقها، به «اکراه بر سبب بیع» اشتهار یافته است، آیا مندرج در معاملات اکراهى و مشمول ادله اکراه است یا اکراه محسوب نشده و جزء معاملات اضطرارى و معتبر خواهد بود؟

۱-پیشینه بحث در فقه قبل از این که با برداشت از مواد قانون مدنى، در این مورد نظرى ارائه دهیم، بهتر است، پیشینه فقهى این مسئله را بررسى و آراى فقها را مطرح نماییم.

اکثریت فقهاى امامیه، این مورد را نیز در ردیف دیگر موارد معاملات اضطرارى دانسته و از شمول ادله اکراه خارج ساخته و قائل به صحت آن شده اند. فقها در توجیه نظریه خود در این مورد آورده اند که: در اکراه، علاوه بر وجود مکرِه و تهدید، باید اکراه بر نفس فعل تعلق بگیرد و اما اگر اکراه متوجه خود عمل نباشد بلکه مکرِه او را به اعطاى مقدارى پول الزام نماید و مکره خانه خود را براى اداى این مبلغ بفروشد، نسبت به بیع خانه مکره نیست بلکه آن گاه اکراه بر بیع صدق مى نماید که متوجه خود بیع باشد. یکى از فقهاى معاصر، در بیان این فرض ضمن این که نخست فرض مزبور را اکراه مى نامد با این تعبیر که اکراه بر «ذى المقدمه» اکراه بر مقدمه است؛ بیع مزبور را با تردید صحیح مى داند و دلیل آن را تبعیت از اجماع فقها بر صحت این بیع مى داند. به نظر وى اگر چه اطلاق لفظى حدیث رفع شامل این مورد هم مى شود، ولى با توجه به مناط حدیث که در مقام امتنان است، مورد مزبور را خارج مى کند؛ زیرا تطبیق حدیث رفع بر این موارد، خلاف امتنان است، چرا که ابطال بیع در این فرض موجب در تنگنا قراردادن مکره مى شود. در مقابل، عده معدودى از فقها در صحت این موارد تردید نموده اند و آن را مشمول ادله اکراه دانسته اند. صاحب کتاب مستند الشیعه در این باره مى نویسد:

«اگر قصد مکره نیز بیع مال و خروج آن از ید مکره باشد و بایع نیز به قضیه آگاه باشد و رفع ستم و تهدید مکره منحصر در فروش آن مال شود، عمل مزبور اکراه بر بیع محسوب مى شود و آن را فاسد مى نماید، ولى اگر مکره این قصد را نداشته است اکراه محسوب نمى شود».

سپس مى افزاید:

«حتى اگر قصد مکره وقوع معامله مزبور نباشد، ولى رفع اکراه و تهدید متوقف بر بیع مزبور باشد و مکرِه بر این نکته آگاه باشد، اکراه محسوب مى شود؛ چرا که عرفاً در این جا اکراه صادق است». بعضى دیگر از فقهاى معاصر، قائل بدان شده اند که فرض مزبور داخل در موضوع اکراه اى است که مفسد عقد است؛ زیرا عرف، بین حالتى که شخص بر خود عقد اکراه مى شود و بین حالتى که بر امر دیگرى اکراه صورت مى گیرد، ولى رهایى از اکراه منحصراً در انجام معامله مزبور است، تفاوتى قائل نیست. در فقه عامه، فقهاى مذهب شافعى و حنفى و حنبلى و پیروان مذهب ظاهرى، اکراه بر سبب بیع را مؤثر در فساد بیع ندانسته و معامله مزبور را صحیح مى دانند، اما در مذهب مالکى، رأى مشهور این است که چه در اکراه بر نفس بیع و چه در اکراه بر سبب بیع، اکراه محقق شده و معامله مزبور غیر نافذ است، ولى در عین حال بعضى از فقهاى مالکى نیز در اکراه بر سبب بیع، معامله مزبور را نافذ مى دانند و دلیل آن ها این است که مصلحت بایع در آن است که معامله مزبور صحیح باشد تا موجب رفع اضطرار وى گردد. «ابن میاره فارسى» در شرح خود بر «تحفةالاحکام» در این مورد مى نویسد:

«اگر کسى بر معامله اکراه شود، اجماع فقها این است که معامله مزبور الزام آور نخواهد بود و اما کسى که به پرداخت مالى اکراه شده است و بدان جهت (کالایى را) بفروشد، گروهى همانند «ابن کنانه» قائل بدان شده اند که بیع او لازم و غیر قابل فسخ است؛ در حالى که مذهب (مالکى) خلاف آن است. بنابراین، «خطابى» از فقهاى عامه در این زمینه گفته است که در مذهب ما فرقى بین اکراه بر بیع یا بر مال نیست». تعبیر دیگر «خطابى» این است که بیع مضطر به دو صورت است:

۱- به واسطه اکراه، مضطر به انعقاد معامله شود که در این صورت عقد منعقد نمى شود

۲- براى پرداخت دین یا تهیه نفقه و … مضطر به انجام معامله شود که در این صورت معامله صحیح است».

۲- حقوق معاصر از نظر حقوق موضوعه ایران باید گفت، اگر چه فرض مزبور در قانون تصریح نشده است، ولى بعضى از نویسندگان حقوق مدنى با تعمیم ماده ۲۰۶ ق.م. این موارد راهم از مصادیق اضطرار دانسته و قائل به صحت آن شده اند، از این دیدگاه، «در صورتى که دیگرى او را مجبور به تأدیه وجهى نموده و بدون فروش خانه اش، فعلاً انجام پذیر نباشد، این قسم از اجبار هم تأثیر ابطالى نداشته و موجب بطلان معامله که به فرض انجام آن صورت گرفته است، نخواهد بود؛ زیرا موضوع اجبار تسلیم وجه است و نسبت به فروش خانه اجبارى نیست و این فرض هم داخل در اضطرار من باب اقتضاى ضرورت است». بر این نظریه این ایراد وارد است که اگر انجام موضوع اکراه منحصر و متعین در فروش خانه شود و مکره نیز به آن واقف باشد، در این صورت چگونه مى توان گفت که نسبت به فروش خانه، اجبارى نیست. به این جهت است که بسیارى از فقها قائل به صدق عنوان اکراه بر این مورد شده اند، ولى به زعم مصلحت بایع مضطر و جهت خروج وى از این وضع، معامله او را تصحیح نموده اند.

نتیجه

در هر حال، صدق عنوان اکراه در فرض مزبور از لحاظ عرفى روشن است و ادعاى این که بطلان معامله بر خلاف مصحلت مکره است، نیز همواره واقعیت ندارد. آرى! در بعضى موارد راه چاره خروج مضطر مکرَه، انجام معامله مزبور و اعطاى ثمن آن به مکرِه غاصب است، ولى در فرض این که شرایط مزبور تغییر یافته و از او رفع اکراه شده باشد و مکره بتواند به مراجع ذى صلاح قانونى مراجعه و نسبت به رفع تضرر از خود اقدام نماید، چگونه نمى توان نسبت به چنین معامله اى که بدان راضى نبوده است و در حقیقت به واسطه اکراه بدان سوق داده شده است، تجدید نظر نمود؟ اگر دادگاه معامله مزبور را غیر نافذ اعلام نماید، چگونه خلاف امتنان است؟ و به چه لحاظ به مصلحت بایع مضطرى که اکراه شده است، نیست؟ البته طبیعى است که نسبت به استرداد ثمن معامله، ناخواسته هم بایع مکرَه و هم شخص مکرِه مسئول هستند؛ زیرا شخص مکرِه، غاصب و بر حسب مواد قانونى مربوط ضامن رد عین و خسارات مال غصب شده خواهد بود. پس مى توان نتیجه گرفت که مواد قانون مدنى در مورد اکراه با اطلاق خود شامل فرض مزبور هم مى باشند، به ویژه ماده ۲۰۳ ق.م. که اکراه را نه تنها از ناحیه متعاملین، بلکه از ناحیه شخص ثالث را نیز مؤثر در عدم نفوذ معامله مى داند.

بنابراین، اگر مکرِه با علم به آن که اجابت خواسته او منوط به انجام آن معامله خاص است، اعمال تهدید و فشار نماید و متعامل نیز متوجه مطلب شود، بى تردید نسبت به این معامله نیز اکراه تحقق یافته و معامله غیر نافذ است، اگر چه ابتدائاً اکراه متوجه آن نبوده است. و در غیر این صورت، مى توان ادعا نمود که اطلاق مواد قانونى، شامل دیگر موارد اکراه بر سبب بیع است و این معاملات، اکراهى محسوب مى شوند، ولى از آن جا که بنابر اصل ۴ قانون اساسى، مواد قانونى باید مطابق با شرع و قوانین اسلامى باشند، در تفسیر مواد قانونى نیز باید این نکته را رعایت نمود و آن گونه تعبیر شوند که با فقه امامیه مطابقت نمایند. و نیز، با توجه به این که اکثر فقیهان در این مورد هم معامله را اضطرارى و نافذ مى دانند، باید معاملات مزبور را از مصادیق ماده ۲۰۶ ق.م. و معتبر دانست.

ب) اضطرار ناشى از اکراه در «اکراه بر دو امر متردد»

از موارد دیگرى که شخص به انجام قرارداد ناچار و مضطر مى شود، حالتى است که بر یکى از دو امر متردد، اکراه شود، به این صورت که مکره او را تهدید و وادار نماید که یکى از دو معامله را انجام دهد، اگرچه در انتخاب هر کدام مخیر باشد.

فقهاى امامیه این فرض را مورد بحث قرار داده اند که اگر یکى از دو معامله را انشا کند یا هر دو را انجام دهد، معامله یا معاملات مزبور چه حکمى را خواهند داشت؟

در مورد این فرض که مکره به ناچار یکى از دو معامله را واقع مى سازد، بعضى از فقها گفته اند که اگر یکى از آن دو خصوصیت بیش ترى نداشته باشد، اکراه نسبت به جامع تحقق یافته است و در این صورت هر یک از دو امر مصداقى از مکره علیه، -یعنى جامع – خواهد بود، اگر چه صرف این که چیزى مورد اکراه قرار گیرد، موجب رفع حکم از آن نیست، لیکن از آن جا که مکره در انتخاب یکى از دو معامله مضطر و ناچار است، معامله از جهت اضطرار غیر نافذ خواهد بود. به تعبیر دیگر، اکراه ابتدائاً به قدر مشترک بین دو امر تعلق گرفته است و قدر مشترک هم ناگزیر در ضمن یکى از آن دو تحقق مى یابد؛ زیرا محال است وجود طبیعى در خارج، بدون افراد خود تحقق یابد. پس مکره به ایجاد یکى از دو امر (نه به طور تعیینى) ناچار و مضطر خواهد بود؛ براى این که ترک هر دو معامله با هم مستلزم ضررى است که به آن تهدید شده است. به هر حال، در این فرض اضطرار همانند اکراه موجب رفع حکم وضعى و تکلیفى است. در پاسخ این اشکال که «به نظر فقها اضطرار موجب عدم صحت معامله نیست»، گفته شده است که اگر اضطرار ناشى از ضرورت شخصى، همانند نفقه و هزینه درمان و غیره باشد؛ چون خود معامله وسیله رفع اضطرار است، دلیل رفع که در مقام امتنان است، شامل آن نخواهد شد، ولى در ما نحن فیه، چون اضطرار از اکراه ناشى شده و متفرع بر آن است، حکم به بطلان موافق امتنان است و به دلیل رفع، تمسک مى شود. در فرضى که مکرَه هر دو معامله را واقع سازد، بعضى از فقها گفته اند:

«اگر انشاى یکى از دو معامله از روى اکراه و الزام باشد و با انجام آن، به انشاى معامله دیگر ناچار و مضطر شده باشد، هر دو معامله باطل خواهد بود؛ زیرا اوّلى به دلیل رفع اکراه مرفوع بوده و دیگرى به دلیل رفع اضطرار نافذ نیست. البته در این فرض تصور نشود که معامله اضطرارى صحیح واقع شده است؛ زیرا بطلان معامله اضطرارى آن گاه خلاف امتنان است که اضطرار به سبب نیازهاى شخصى حاصل شود و درفرض مزبور، چون که صحت یک معامله و بطلان دیگرى خلاف غرض مضطر است، موجب ضرر یا حرج او خواهد بود. بنابراین، بطلان معامله و رفع صحت آن موجب امتنان است و دلیل رفع نیز مطلق است و شامل وضعیات و تکلیفیات هر دو مى شود و این که در بعضى از احکام وضعى (در حالت اضطرار) از دلیل رفع به جهت این که خلاف امتنان است، صرف نظر مى شود، موجب آن نیست که مطلقاً این دلیل را کنار بگذاریم». به این ترتیب، مشاهده مى شود فقها هر گاه رفع حکم وضعى ر اموافق امتنان و به نفع مضطر ببینند به حدیث رفع استناد نموده و معامله اضطرارى را نافذ مى دانند.

از لحاظ حقوق موضوعه و با عنایت به مواد قانون مدنى در باب عیوب اراده باید گفت، در این گونه موارد شخص مکره به انشاى یکى از دو امر اکراهى ناچار شده است و چون از نظر عرف اکراه تحقق یافته است، معامله مزبور مشمول ادله اکراه است و صحیح نخواهد بود. البته در موردى که یکى از دو معامله را واقع سازد، حکم روشن است، اما اگر بعد از اکراه به یکى از آن دو، هر دو معامله را واقع سازد، چون عرفاً به یکى از دو معامله مکره بوده است و تعیین مورد نیز آسان نخواهد بود، بنابراین، بایستى هر دو معامله را غیر نافذ دانست، ضمن این که باید اقرار نمود، استدلال اخیر بعضى از فقها نیز منطقى است.

ج) سوء استفاده از اضطرار

۱-طرح بحث از مواردى که در شمول حکم ماده ۲۰۶ ق.م. برآن، جداً باید تردید کرد، مواردى است که طرف مقابل (متعامل) از موقعیت اضطرارى و درماندگى مضطر سوء استفاده و بهره بردارى ناروا مى نماید و وضعیت اضطرارى وسیله تهدید و فشار بر شخص مضطر قرار مى گیرد و یا این که وضعیت اضطرارى را همین شخص متعامل به وجود مى آورد که قصد معامله با مضطر را دارد و به وسیله آن فشار لازم را براى تحمیل قراردادى ناعادلانه وارد مى نماید.

علت تردید این است که در این جا صرف اضطرار مطرح نیست، بلکه در طرف دیگر قضیه اراده نامشروع متعامل سودجو، تعهد گزافى وجود دارد که در قرارداد بر دوش مضطر نهاده شده است و او نه از سر رضا و رغبت، بلکه از روى ناچارى و درماندگى به آن تن داده است.

حقوق در این موارد چه راه حلى را مى تواند، ارائه دهد تا ضمن حفظ اصول حقوقى و مصالح اجتماعى، از عدالت دور نشده و از مضطر و درمانده حمایت کافى به عمل آورده باشد. متأسفانه باید گفت در حقوق ما و پیشینه فقهى آن، کمتر به این نکته پرداخته شده و جز در بعضى از نوشته هاى حقوقى، راه حل روشن و قاطعى به چشم نمى خورد و حتى، خلاف روح عدالت خواهانه قوانین حقوقى، بعضى از نویسندگان در آثار خود به استناد ظاهر ماده ۲۰۶ ق.م. در موردى هم که شخصى با سوء نیت، وضعیت اضطرارى را براى مضطر ایجاد مى نماید، معامله را اضطرارى و معتبر دانسته اند. با وجود این، در بحث خود سعى خواهیم کرد پس از نقل راه حل هایى که در سیستم هاى حقوق خارجى به چشم مى خورد، با استفاده از منابع معتبر فقهى و الهام از قواعد حقوقى و تنقیح مناط مواد خاص، راه حل صحیحى را ارائه دهیم.

۲-حقوق خارجى در حقوق کشورهایى همانند آلمان و سوئیس به صراحت در مواد قانونى خود موردى را که متعامل از نیازمندى و اضطرار کسى بهره بردارى ناروا نماید، پیش بینى کرده اند. در ماده ۱۳۸ ق.م. آلمان این گونه قراردادها باطل اعلام شده اند و ماده ۲۱ق. تعهدات سوئیس معامله را قابل فسخ دانسته است. علت حکم آن است که در حقوق کشورهایى همانند آلمان و سوئیس مبناى غبن، حفظ تعادل بین دو عوض بوده و مسئله مربوط به نظم عمومى است، بنابراین، قانون گذار در هر جا بین عوضین عدم تناسب آشکارى مشاهده نماید قرارداد را باطل (در حقوق آلمان) یا قابل فسخ (در حقوق سوئیس) مى داند. به این ترتیب، مواردى که از اضطرار و نیازمندى افراد سوء استفاده و بهره بردارى ناروا شود، مشمول این حکم کلى خواهد بود. در حقوق فرانسه که بعضى از قوانین کشور ما متأثر از آن است، با وجود این که رویه قضایى و دکترین حقوقى در تفسیر مواد ۱۱۰۹ به بعد ق.م. فرانسه اضطرار را مؤثر در قرارداد ندانسته و اکراه به حساب نمى آورند، ولى در موارد سوء استفاده از اضطرار گرایش بدان است که آن را ملحق به اکراه نمایند. از این رو، بعضى از نویسندگان حقوقى این کشور تصریح نموده اند که اگر بهره بردارى متعامل، همراه با آگاهى و سوء استفاده از شرایط ویژه مضطر باشد، در چنین اوضاع و احوالى نمى توان مورد را از موارد اضطرار دانسته و عقد را صحیح تلقى نمود. محاکم فرانسه، در مواردى همانند این که مساعدت کنندگان کشتى در حال غرق از موقعیت اضطرارى سرنشینان آن سوء استفاده نموده و در ازاى یارى،تعهد گزافى را به آنان تحمیل نموده اند، مورد را ملحق به اکراه دانسته اند. و این نظر در قوانینى همانند قانون ۲۹ آوریل ۱۹۱۶ که در مورد کمک و نجات دریایى است، مورد تایید قرار گرفته است و در ماده ۱۵ قانون ۷ ژوئیه ۱۹۶۷ مربوط به حوادث بحرى مقرر شده است که قراردادهاى منعقده در مورد کمک دریایى قابل بطلان هستند. بعضى از مؤلفین حقوق فرانسه نیز بر مبناى تعهد بدون علت یا استفاده بدون جهت تعهد گزاف و نا متعادل مضطر را غیر معتبر دانسته اند. در حقوق کشورهایى همانند مصر و عراق، به طورى که در بحث غبن و استغلال بیان کردیم، با استفاده از قواعد عام استغلال و بهره بردارى ناروا در موارد سوء استفاده از اضطرار، قرارداد را قابل ابطال دانسته اند و در ماده ۱۲۵ ق.م. عراق حتى به سوء استفاده از نیازمندى و اضطرار معامله کننده تصریح شده است. از این رو بعضى از نویسندگان حقوق مدنى این کشورها، سوء استفاده از اضطرار و مواردى که متعامل به بهره بردارى از آن مى پردازد را از موارد اکراه دانسته اند بعضى از این استادان، این مورد از اکراه را اکراه اى مى دانند که از وضعیت تصادفى (حالت ضرورت) ناشى شده است. در حقوق آمریکا چنین مقرر است:

«آن جا که یک طرف، از اضطرار و پریشانى طرف دیگر قرار داد براى به دست آوردن یک بهره غیر منصفانه سوء استفاده نماید و فرد مضطر به دلیل این شرایط، خودش را زیر بار یک مسئولیت سنگین یا تعهد گزاف به خاطر یک منفعت اندک و ناکافى فعلى ببرد، انصاف از او دست گیرى خواهد نمود». این بدان جهت است که اعمال نفوذ ناروا (UNDUE INFLUENCE) ممکن است از اضطرار متعهد ناشى شود که براى جلب لطف متعهد له، قرارداد نامعقولى را قبول نماید که در این صورت این نوع قرارداد از نظر انصاف قابل ابطال است.(۵۳) بنابراین، توافقات بین قرض دهنده و قرض گیرنده دقیقاً مورد مداقه و رسیدگى قرار مى گیرند؛ به دلیل آن که آنان همیشه در موقعیت یکسان قرار ندارند. در تعبیر دیگر، بعضى از نویسندگان حقوق انگلیس، معاملات نامعقول و غیر عادلانه را قابل قیاس با قاعده اعمال نفوذ ناروا دانسته اند که در این نوع معاملات، انصاف بار اثبات صحت و درستى قرارداد را به عهده طرفى قرارداده است که ادعاى منفعت در آن دارد و اگر وى نتواند ثابت کند که معامله عادلانه و متعارف است، معامله ملغى خواهد شد. مبناى این حکم آن است که در اوضاع و احوال و شرایطى که یک طرف قرارداد فقیر یا دچار ضعف بوده است، یا مسئله اخاذى یا سوء استفاده از ضعف طرف دیگر در بین است کلاه بردارى مفروض مى گردد و این به معناى تقلب نیست، بلکه به معناى آن است که استفاده نامعقول از قدرتى که از این اوضاع و احوال و شرایط ناشى شده، به عمل آمده است و با چنین فرضى صحت قرارداد دوام نخواهد یافت، مگر این که طرف ذى نفع قرارداد قادر شود این فرض را با دلیل، رد نماید. راه حل دیگرى که در نوشته هاى حقوقى این کشورها مشاهده مى شود این است که بهره بردارى و سوء استفاده از اضطرار را، اکراه اخلاقى یا معنوى محسوب و معامله را قابل ابطال دانسته اند.(۵۷) با این توضیح که در مقابل اکراه در کامن لا، که به اکراه قانونى نیز تعبیر مى شود، نویسندگان حقوقى به مصادیق دیگرى از اکراه قائل هستند که به اکراه اخلاقى (معنوى) تعبیر شده است و آن عبارت از:

«تحمیل فشار از هر نوع به وسیله استفاده ناروا از فشارهاى تجارى، مالى یا ضعف روحى یا اضطرار وپریشانى دیگرى است، به گونه اى که بهره و استفاده برده شده منجر به ضرر مادى شود که به وسیله آن تحمیل ها و فشارها فراهم گردیده است».

علاوه بر راه حل هاى نظرى یاد شده که در آراى دادگاه هاى کامن لا و انصاف نیز سابقه دارد، در حقوق آمریکا ماده ۲-۳۰۲ قانون متحد الشکل تجارى آن کشور راه حل کلى و عامى را به عنوان شرط عادلانه و معقول بودن قرارداد(۶۰) ارائه مى دهد که در موارد سوء استفاده از اضطرار به خوبى قابل اعمال است. بر اساس این ماده:

«اگر دادگاه به عنوان یک امر حکمى دریابد که قرارداد یا یکى از شروط آن در زمان انعقاد، غیر عادلانه و نا معقول بوده است، دادگاه حق دارد از تنفیذ آن قرارداد خوددارى کند یا مابقى قرارداد را بدون شرط غیر عادلانه آن تنفیذ نماید یا اجراى هر بند غیر عادلانه اى از قرارداد را به منظور جلوگیرى از ترتب نتیجه اى غیر عادلانه (بر آن عقد) محدود سازد»

شرط عادلانه و معقول بودن قرارداد در سیستم حقوقى «آنگلوساکسون» سابقه دیرینه دارد که در قانون متحد الشکل تجارى آمریکا به شکل مکتوب قانونى در آمده است. این قانون اگر چه ناظر به عقد بیع است، ولى محاکم در عمل، ماده

۲-۳۰۳ را با «تنقیح مناط» به همه قراردادها تعمیم داده اند. هر چند که مفهوم غیر عادلانه و نا معقول بودن قرارداد مبهم و کلى است، اما بعضى از قضات محاکم آمریکا آن را چنین توصیف مى کنند:

«یک طرفه بودن شرایط عقد به صورت نامعقول به نفع احداز متعاقدین، در شرایطى که طرف دیگر به خاطر فقدان هر امکان معقول دیگر، اضطرار به انجام عقدداشته است».

۳-حقوق ایران اما راه حلى که مى توان در حقوق موضوعه کشور ما با توجه به مبانى فقهى آن بیابیم، از چند طریق قابل استنتاج است:

۱-اوّلین راه حلى که ممکن است ارائه شود این است:

«در مواردى که از وضعیت اضطرارى طرف مضطر بهره بردارى ناروا مى شود و مورد غبن فاحش قرار مى گیرد فرد مضطرى که از معامله متضرر شده است با استفاده از خیار غبن مى تواند به راحتى قرارداد را فسخ و خود را از بار تعهد گزاف خلاص نماید». اما با توجه به جاى گاه خیار غبن و تأثیر نظریه غبن در قراردادها در حقوق ما، این راه حل مورد پسند صاحب نظران حقوقى قرار نگرفته است؛ زیرا در بیش تر مواردى که مضطر تعهد گزافى را به عهده مى گیرد از غبن خود آگاه مى باشد و مى داند آن چه را که پرداخت یا تعهد مى نماید باعوضى که به دست مى آورد، تناسبى ندارد. در حالى که در حقوق ما، غبن وسیله جبران ضرر بوده و بر اساس ماده ۴۱۸ ق.م. جهل مغبون به گزاف بودن تعهد خود و بهاى متعارف مورد معامله، شرط استناد به قاعده غبن است. به نظر نگارنده، این راه حل چندان هم خالى از فایده نیست؛ زیرا اگرچه در حقوق کشور ما مبناى غبن، حفظ تعادل بین دو عوض و مربوط به نظم عمومى نیست – همان طورى که در حقوق آلمان و سوئیس مشاهده شد – ولى در بحث غبن گفتیم که مهم ترین دلیل براى قاعده غبن، دلیل لا ضرر است و خیار فسخ در حقوق ما براى جلوگیرى از ضرر و جبران آن مى باشد که در صورت بقاى قرارداد به واسطه عدم تعادل متعارف عوضین بر مغبون وارد مى شود و به طور یقینى در موارد سوء استفاده از اضطرار، شخص مضطر از معامله نا برابر و تعهد گزافى که پذیرفته است، مغبون و متضرر گردیده است. بنابراین، مقتضى اعمال قاعده غبن موجود است و چیزى که به عنوان مانع اعمال این قاعده ممکن است مطرح شود، علم مضطر به غبن خود و نا متعادل بودن عوضین است. – که در بسیارى از موارد هم واقع قضیه همین است. – ولى اگر در بحث هاى فقهاى امامیه در این مورد تدبر نماییم، در موارد علم مغبون به غبن خود، او را از حق فسخ به این اعتبار محروم مى نمایند که مغبون در حقیقت به ضرر خود اقدام نموده و با آگاهى رضایت به معامله نا متعادل داده است. اما در این فرض مضطر به واسطه وضعیت اضطرارى خود به عنوان تنها راه چاره، معامله را مى پذیرد و پذیرش این تعهد گزاف به هیچ وجه مبین رضاى واقعى او یا دلیلى بر اقدام مضطر بر ضرر خود نمى باشد، تا ما به واسطه قاعده اقدام، از اعمال قاعده غبن خوددارى کنیم، بلکه براى نجات خود از وضعیت درماندگى پذیرفته است. حال اگر بعد از رفع اضطرار به مضطر مغبون، اختیار فسخ را بدهیم در حقیقت از تضرر نارواى او ممانعت کرده ایم.

۲- راه حل دیگرى که از ناحیه بعضى از حقوق دانان نیز ارائه شده است، اعمال قواعد عیوب اراده و اکراه در موارد سوء استفاده از اضطرار است. در بحث مفهوم اضطرار گفتیم که در اکراه تهدید و اعمال فشار از ناحیه مکرِه براى وادار کردن معامل صورت مى گیرد، ولى در اضطرار خود مضطر در اثر وضعیت اضطرارى، ناگزیر به معامله مى شود. نویسندگان حقوقى معتقدند که:

«در تحقق اکراه هیچ تفاوتى نمى کند که وسیله تهدید را اکراه کننده به وجود آورد یا اوضاع و احوال خارجى و رویدادهاى اجتماعى و طبیعى، آن چه اهمیت دارد جلوگیرى از آثار تهدید است نه زمینه ساز آن؛ پس اگر شخصى از وضع موجود نیز حربه اى براى تهدید بسازد، عنصر مادى اکراه را ایجاد مى کند؛ هر چند که در تحقق وضع اضطرارى دخالت نداشته باشد». در مباحث اکراه روشن شد که اکراه با دو چیز تحقق پیدا مى کند:

۱-تهدید مکرِه

۲- خوف از ضررى که به واسطه اعمال تهدید او وارد مى شود؛ پس مهم این است که اجراى تهدید مکرِه براى مکرَه زیان آور باشد، خواه این تهدید انجام کارى باشد یا خوددارى از انجام کارى که براى مکرَه حیاتى است. به همین دلیل، یکى از صاحب نظران حقوق مى گوید:

«بى گمان تهدید به خوددارى از انجام امرى نیز مى تواند؛ مانند تهدید به انجام کار، وسیله ترساندن و سلب آزادى شود؛ چنان که اگر … ناظر به وقوع جنایتى بى گناهى را که در مظان تهمت قرار گرفته است، تهدید به امتناع از اداى شهادت کند، هیچ کس تردید در تحقق عنصر مادى اکراه نمى کند». بنابراین، اگر فردى از وضعیت مضطر براى وارد کردن فشار، استفاده نا مشروع نماید و با تهدید به خوددارى از انجام کارى که براى مضطر جنبه حیاتى دارد، او را وادار کند که تعهد گزافى را قبول نماید، عنصر مادى اکراه تحقق یافته است و در موردى که ناخداى کشتى نجات از سرنشینان یک کشتى در حال غرق بخواهد اجرت نامعقولى را پرداخت یا به آن تعهد دهند و تهدید نماید در صورت عدم قبول معامله از عملیات نجات خوددارى مى نماید، وجود اکراه و قابل ابطال بودن معامله به دلیل آن، موافق قواعد اکراه خواهد بود؛ چرا که در این موارد از یک طرف اراده مضطر به طور جدى معیوب بوده و به علت نداشتن قدرت انتخاب به هیچ وجه یک اراده آزاد نیست و از طرف دیگر عمل متعامل نامشروع و فشار او اکراه محسوب مى شود. به نظر دکتر کاتوزیان:

«اجراى این قاعده به ویژه در جایى که انجام کار مورد درخواست مضطر از وظایف قراردادى یا قانونى طرف قرارداد است، تقویت مى شود. براى مثال، هر گاه پزشکى که به موجب قرارداد صریح یا ضمنى ملتزم به انجام عمل جراحى بر روى بیمار شده است در خلال کار دست مزد بیش ترى مطالبه کند و با تهدید به قطع عمل، کسان بیمار را وادار به بستن قرارداد دل خواه خود سازد، بى گمان نمى توان این پیمان را نتیجه ساده اضطرار پنداشت». به این ترتیب، در مواردى از این قبیل باید عقد را به دلیل اکراه غیر نافذ دانست. چنان که در حقوق آلمان، سوء استفاده از نیاز مندى دیگرى را به طور معمول از موارد غبن مى دانند؛ سوء استفاده از موقعیتى که شخص ملتزم به انجام کمک است از مسائل مربوط به اکراه محسوب مى گردد. اما در مواردى که وضعیت اضطرارى را طرف دیگر به عمد ایجاد مى نماید تا مضطر را ناچار به پذیرش معامله اى ناعادلانه نماید؛ همانند مالکى که براى تصاحب باغ هاى هم جوار، از دادن آب به خرده مالکان خوددارى نماید تا آن ها را در مضیقه قرار داده و به این وسیله باغ هاى شان را به بهاى نازل خریدارى کند، عنصر مادى اکراه تحقق یافته است؛ و در واقع خوددارى از بازگرداندن آب نوعى تهدید عملى و ضمنى بر خشکاندن درخت هاى باغ و از بین بردن سرمایه فروشندگان است. نتیجه بحث آن است که در اغلب موارد سوء استفاده از اضطرار، عنصر مادى اکراه تحقق یافته و معامله را نه براساس اضطرار بلکه به دلیل اکراه باید غیر نافذ دانست.

۳-تنقیح مناط ماده ۱۷۹ قانون دریایى ایران از مقررات موضوعه اى که صراحتاً به سوء استفاده از اضطرار اشاره نموده و راه حل قانونى ارائه داده است، ماده ۱۷۹ قانون دریایى ایران است که در آن قانون گذار مقرر داشته است:

«هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد، ممکن است به تقاضاى هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود».

در این ماده دو شرط براى امکان ابطال یا تغییر قرارداد پیش بینى شده است:

«نخست، وجود اضطرار ناشى از خطر؛ دوم، غیر عادلانه بودن قرارداد. اگر چه ماده مزبور از حقوق فرانسه اقتباس شده و ضمانت اجراى آن با قواعد عمومى مدنى تفاوت دارد، ولى مبناى حکم آن را مى توان در موارد مشابه مورد استفاده قرارداد و به عنوان قاعده تعمیم داد». به این ترتیب، قاعده مندرج در حکم ماده ۱۷۹ و ضمانت اجراى آن نه به طور عام، بلکه در مصادیقى که اضطرار ناشى از خطر بوده و از آن سوء استفاده به عمل آمده باشد، مى تواند اعمال شود. این حکم که مورد تحسین نویسندگان حقوق مدنى قرار گرفته است، نشان دهنده آن است که قانون گذار ما به مرز سنتى میان اکراه و اضطرار پاى بند نیست و حداقل سوء استفاده از اضطرار را در نفوذ عقد مؤثر مى بیند.

۴-از لحاظ فقهى، اعمال قاعده رفع در موارد سوء استفاده از اضطرار منطقى به نظر مى رسد؛ زیرا فقها عموماً بر این عقیده هستند که حکم عمل اضطرارى هم در احکام تکلیفى و هم در احکام وضعى مرفوع است و اگر در بعضى از احکام وضعى به دلیل امتنان، حکم مربوط رفع نمى شود، دلیل بر آن نخواهد بود که در موارد دیگر از اعمال دلیل رفع خوددارى نماییم. بنابراین، باید گفت اگر چه در اضطرار ساده، فقها به جهت مصلحت مضطر معامله او راتصحیح نموده و دلیل رفع را اعمال نمى نمایند، ولى درموارد سوء استفاده از اضطرار، مصلحت مضطر در واقع در این است که به او یا دادگاه صالح حق دهیم معامله اى را که در شرایط اضطرارى منعقد نموده است، باطل اعلام نماید. حقیقت این است که رفع حکم وضعى – یعنى نفى صحت معامله اضطرارى – در مواردى که متعامل از مضطر درمانده بهره بردارى نامشروع مى نماید، خلاف امتنان نیست تا به بهانه آن از اعمال دلیل محکمى چون حدیث رفع خوددارى نماییم.

ممکن است نظریه هاى فقها در این مسئله با توجه به شرایط زمان و مکان صحیح باشد، ولى در شرایط امروزى و در جامعه اى که سیستم قضایى در دست رس کلیه افراد جامعه است، اگر ما به مضطر مغبون این فرصت را بدهیم که پس از آن که در شرایط اضطرارى تعهد گزافى را پذیرفت یا اجرت نا عادلانه اى را پرداخت نمود، اکنون که از آن موقعیت خطر ناک تا حدودى نجات پیدا نموده است، بتواند به دادگاه صالح مراجعه نماید و تقاضاى ابطال یا تعدیل قرارداد ناعادلانه را بکند، این تقاضا به هیچ وجه خلاف امتنان نیست و منافاتى با مناط حدیث رفع ندارد.

۵-در مورد اصول حقوقى؛ همانند اصل ثبات و استحکام قرارداد و مصالح عام دیگرى که ایجاب مى نماید قانون گذار قراردادهاى بى شمارى را که روز مره به دلیل اضطرار و ضرورت افراد منعقد مى شود، تصحیح نموده و معتبر بداند، در مواردى که متعامل با اراده نامشروع از وضع مضطر، عامل فشارى مى سازد تا تعهد ناعادلانه اى را بر او تحمیل نماید، در حقیقت مصلحت حفظ نظام قراردادى با مصلحت مهم ترى؛ یعنى جلوگیرى از تجاوز اشخاص به یک دیگر و بهره بردارى ناروا از دیگران روبه رو است که مربوط به نظم عمومى است و در این تعارض، مصلحت دوم مهم تر است. هم چنین، این مطلب که در اضطرار باید مصلحت طرف مقابل قرارداد را نیز در نظر بگیریم، در جایى که طرف قرارداد اضطرار را به وجود آورده یا با آگاهى و سوء نیت از آن بهره بردارى مى نماید، دیگر محملى ندارد؛ زیرا در این موارد حمایت از او منطقى نخواهد بود.

۶-در مواردى که مضطر احتیاج به یک امر حیاتى دارد همانند، انقاذ غریق یا موردى که شخص نیاز حیاتى به مواد غذایى پیدا مى نماید، به اتفاق فقها کمک به مضطر واجب است. و در مورد اخیر، بعضى از فقها تصریح نموده اند که اگر مالک از اعطاى طعام به مضطر خوددارى نماید، وى حق مقابله با او و اخذ قهرى آن را دارد. البته با این توضیح که در هر صورت مضطر باید بهاى طعام را به صاحب آن (اکنون یا بعداً) بپردازد. به عبارت دیگر در این فرض دو حالت پیش خواهد آمد:

حالت اوّل: مالک طعام با مضطر معامله مى کند. در این صورت بهاى آن طبق قرارداد و توافق طرفین است. نکته مهم این است که بعضى از فقها تصریح کرده اند که در این صورت گرچه بر متعامل لازم نیست که به ثمن مثل یا کم تر از آن راضى شود، بلکه مى توانند به بیش از ثمن مثل توافق کنند، ولى ثمن معامله نباید به اندازه اى از ثمن مثل بیشتر باشد که منتهى به عُسر و حرج و در فشار گذاشتن مضطر شود؛ در غیر این صورت، اگر منتهى به حرج شود بیش از ثمن مثل به متعامل تعلق نمى گیرد به نظر بعضى دیگر از فقها، اگر معامله به قیمتى بیش از ثمن المثل منعقد شود، به نسبت مازاد از ثمن المثل، مضطر تعهدى ندارد؛ زیرا وى به قیمت مازاد ناچار شده و همانند مکره تلقى مى شود. حالت دوم: متعامل از معامله خوددارى نماید و مضطر مجبور به اخذ قهرى طعام از او مى شود. در این صورت فقط ثمن مثل بر عهده مضطر خواهد بود.

در هر صورت، مضطر اگر پولى داشته باشد بهاى طعام را نقداً مى پردازد و اگر از پرداخت هم عاجز باشد بر ذمه وى باقى خواهد ماند. به این ترتیب، مى بینیم فقها نیز بر اساس ادله نفى عسر و حرج و سوء استفاده از اضطرار، تحمیل ثمن گزاف را بر مضطر رد نموده اند و تصریح کرده اند که اگر ثمن مورد توافق زیادتر از ثمن مثل باشد، به اندازه اى که منجر به حرج و فشار بر مضطر شود، مبلغ اضافه به متعامل تعلق نخواهد داشت.

۷-در مواردى که طرف دیگر به عمد وضعیت اضطرارى را ایجاد مى نماید تا مضطر را ناچار به پذیرش معامله اى ناعادلانه نماید، از لحاظ فقهى ادله دیگرى نیز قابل استناد است:

اولاً، معامله یاد شده مشمول حکم «ولا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل» قرار گرفته و نمى تواند «تجارة عن تراض» باشد.

ثانیاً، مورد یاد شده بى تردید مشمول حکم عام لاضرر است؛ زیرا متعامل براى وارد کردن معامل به انعقاد قرارداد، شرایط اضطرارى و زیان آورى را براى او ایجاد کرده است و عمل متعامل از لحاظ تکلیفى نامشروع و حرام است و از لحاظ وضعى هم نمى توان حکم به صحت و نفوذ چنین عقدى داد.

نتیجه

اگر هر یک از دلایل ارائه شده به تنهایى نتواند جهت ایجاد قاعده مطلوب کفایت کند، ولى در مجموع مى توانند این نظریه را تأمین نمایند که در موارد سوء استفاده از اضطرار و آن جا که متعامل از موقعیت و ناچارى مضطر بهره بردارى ناروا مى نماید، در صحت چنین قراردادهایى تردید نموده و از لحاظ حقوقى آن ها را غیر نافذ بدانیم یا حداقل به مضطر حق دهیم تا با مراجعه به دادگاه صالح، تعهد گزاف خود را به حد معقولى تعدیل نماید. و نیز، عدم نفوذ این قراردادها مانع از رفع اضطرار و موجب تضییق بیش تر مضطر نیست؛ چرا که مى خواهیم پس از رفع اضطرار و انجام قرارداد، دادگاه صالح نسبت به قراردادى که در شرایط اضطرارى به طور ناعادلانه منعقد شده است، تصمیم بگیرد و در رفع تضرر از معامل (مضطر) بر اساس نظر ارایه شده حکم دهد. البته طرف دیگر عقد (متعامل) هم مى تواند، مثل یا قیمت آن چه را داده است، پس بگیرد و در موارد انجام خدمات به لحاظ استیفا از کارش، اجرت عادلانه دریافت کند. (ماده ۳۳۶ ق.م).

گفتار سوم: اثر اضطرار در ایقاعات

الف) قاعده کلى

به طور کلى آن چه که به عنوان شرایط اساسى معاملات در عقود مطرح است مورد، در ایقاعات هم صادق است و براى صحت و نفوذ آن ها بایستى موجود باشد، بخصوص وجود قصد و رضایى که از روى اختیار و بدون اکراه تحقق یافته است. ما در بحث مبانى اشاره نمودیم که شرایط اساسى صحت، مختص به معاملات به معناى اخص نیست بلکه مربوط به تمامى عقود وایقاعات و به طور کلى تعهدات است. بنابراین، آثارى که اکراه و اضطرار مى توانند بر اراده و نفوذ قرارداد داشته باشند، در ایقاعات هم به مقتضاى قاعده دارند. حقوق دانان اسلامى در مورد اثر اکراه بین عقود و ایقاعات قائل به تفاوت شده اند؛ در عقود و قراردادها قائل به عدم نفوذ شده اند، ولى در ایقاعات قائل به بطلان مطلق شده اند.

از این رو، ایقاعاتى نظیر شفعه، طلاق، ظهار، لعان، عهد، یمین و اقرار و مانند آن اگر تحت تأثیر اکراه واقع شوند، غیر نافذ و مشروط به حصول رضایت نیستند، بلکه هر گاه یکى از آنان به واسطه اکراه واقع شود، باطل خواهد بود و رضایت بعدى موثر نخواهد بود. نظیر این تفاوت را در باب فضولى نیز مشاهده مى کنیم که فقها در حالى که عقود فضولى را غیر نافذ مى دانند، ولى ایقاع فضولى را باطل دانسته اند. بعضى از اهل نظر بر این تفاوت حکم ایراد گرفته اند و در ایقاعات نیز معتقدند که طبق قاعده باید با رضاى متعاقب صحیح باشند مگر این که مبناى حکم اجماع فقها و یا دلیل خاص باشد. از طرف فقهاى عامه نیز در این مورد به طور کلى دو نظریه ارائه شده است: فقهاى حنفیه در تصرفات غیر قابل فسخ همانند طلاق و ظهار و … اکراه را غیر مؤثر دانسته و قائل به صحت این دسته از اعمال حقوقى شده اند. در مقابل، بقیه مذاهب عامه؛ همانند، فقهاى امامیه، قائل به بطلان این اعمال در صورت وجود اکراه شده اند. بعضى از استادان حقوق مدنى، در این مورد فرموده اند:

«اتحاد مبانى ما را به سوى وحدت حکم مى خواند؛ زیرا اگر عیبِ اراده مکره را بتوان در امور انشایى جبران کرد، چه تفاوت مى کند که این اراده یکى از ارکان تراضى با دیگرى باشد (عقد) یاخود به تنهایى کارساز و مفید واقع شود (ایقاع). نظریه درست هم همین است که از لحاظ منطقى و اصول حقوقى باید قائل شد که ایقاع ناشى از اکراه غیر نافذ و با رضا و تنفیذ بعدى مکره، نفوذ حقوقى داشته باشد، ولى این نتیجه اصولى در همه موارد و هم چنین در تمامى ایقاعات مفید نخواهد بود. همان گونه که صاحب نظران حقوقى نیز اذعان مى دارند:

«این نتیجه منطقى در پاره اى موارد چنان آثار نامطلوبى دارد که باید از آن گذشت؛ براى مثال، طلاق پدیده نامطلوب و حساسى است که قانون گذار تردید و حالت مراعى بودن را در آن روا نمى بیند و به همین جهت تعلیق را مبطل ایقاع قرار مى دهد (ماده – ۱۱۳۵ ق.م.) و از نظر اجتماعى خطرناک و ناپسند است که بقا و انحلال خانواده اى مراعى به امضا و رد بعدى شوهر شود و این تصمیم بتواند در گذشته مؤثر افتد». هم چنین گفته شده است:

« عدم نفوذ شفعه ناشى از اکراه نیز با فورى بودن اجراى حق سازگار نیست و بطلان آن ترجیح دارد». نتیجه درست استدلال آن است که قاعده بیان شده در ماده ۲۰۹ ق.م. که امضاى بعدى مکره را موجب نفوذ عمل حقوقى او مى داند در ایقاع نیز رعایت شود، مگر این که با حکم ویژه اى در قانون و با طبیعت عمل حقوقى ناسازگار باشد. در مورد اثر اضطرار بر ایقاعات، فقهاى امامیه تفاوتى بین عقد و ایقاع قائل نشده و آن را غیر مؤثر دانسته اند و حتى در ابواب ایقاعات و احکام آن ها، به موضوع اضطرار توجهى ننموده و آن را به عنوان ارسال مسلمات که هیچ اثرى در ایقاع ندارد، رها نموده اند. هم چنین از نظر قانون مدنى بایستى حکم ماده ۲۰۶ ق.م. را در ایقاعات نیز جارى دانست؛ زیرا این مواد در مقام بیان شرایط اساسى صحت تعهدات به طور کلى است و اطلاق آن شامل ایقاعات هم مى شود.

پس قاعده کلى، صحت ایقاع مضطر است، مگر این که در آن شائبه اکراه وجود داشته و شرایط اضطرارى مضطر موجب سوء استفاده منتفع قرار گیرد؛ مثلاً، اگر بدهکار در شرایطى که طلب کار خود را در حال غرق شدن در رودخانه یا دریا مى بیند، نجات دادن او را منوط بدان کند که وى را ابراء نماید. ابرائى که در شرایط اضطرارى توسط طلب کار (مضطر) صورت مى گیرد، صحیح نخواهد بود؛ زیرا همان طورى که در گفتار قبلى بیان شد، تهدید به انجام ندادن کارى (مانند، نجات) خود مى تواند، عامل اکراه محسوب شود و در مثال مذکور، عنصر مادى اکراه تحقق یافته است و بدهکار از شرایط خطرناک مضطر سوءاستفاده و بهره بردارى ناروا نموده است و به طور یقینى ابراى وى نه از روى رضاى باطنى، بلکه از سر ناچارى و به طور تحمیلى صورت گرفته است و نمى تواند از لحاظ حقوقى مؤثر باشد؛ به علاوه، مثال مزبور از نظر مناط مشمول حکم ماده ۱۷۹ق. دریایى نیز خواهد بود.

در بقیه ایقاعات نیز بایستى گفت، صرف اضطرار تأثیرى در نفوذ یا عدم نفوذ آن عمل حقوقى ندارد، ولى اگر از شرایط اضطرارى مضطر سوء استفاده شود و آن شرایط عاملى در دست منتفع براى اعمال فشار بر مضطر باشد، بر اساس دلایلى که در بحث قراردادها ارائه دادیم، ایقاع مزبور نافذ نخواهد بود.

ب) بحثى در مصادیق

۱- طلاق از مصادیق بارز ایقاعات، طلاق است. بنابر آن چه بیان شد، بعضى از حقوق دانان معتقد به آن شده اند که طلاقى که بر اثر اکراه واقع مى شود، باطل است و نمى توان با رضاى بعدى آن را تنفیذ نمود. و براى تأیید نظر خود به ظاهر ماده ۱۱۳۶ ق.م. و اتفاق فقهاى امامیه در این مورد استناد نموده اند. نظریه دیگر آن بود که از لحاظ منطقى باید معتقد به عدم نفوذ طلاق اکراهى شد، ولى به دلیل طبیعت خاص این عمل حقوقى و اهمیتى که طلاق از نظر اجتماعى دارد:

«قانون گذار لازم مى بیند که هنگام جدایى، شوهر داراى اراده سالم و تصمیم راسخ باشد، به ویژه که طلاق عمل حقوقى تشریفاتى است و ضرورت دارد که در زمان انجام تشریفات و اداى صیغه خاص طلاق، اراده، کامل باشد و شهود، چنین اراده اى را استماع کنند». به این ترتیب با توجه به نظر مشهور فقها و طبیعت عمل حقوقى طلاق و اقتضاى مصالح اجتماعى بایستى قائل شد که طلاق ناشى از اکراه باطل است و رضاى بعدى مکره نیز نمى تواند در آن مؤثر باشد. در مورد اثر اضطرار بر طلاق، بعضى از نویسندگان حقوق مدنى آورده اند:

«هر گاه کسى در نتیجه اضطرار؛ مانند، فقر و پریشانى یا بدرفتارى زن ناچار شود، زن خود را طلاق دهد، طلاق مزبور در اثر اکراه نبوده و بنابر ماده ۲۰۶ ق.م.صحیح است». این نظریه در مورد اضطرار محض، با منطق حقوقى سازگار است؛ ولى اگر اضطرار به عنوان عامل فشار و تهدید قرار بگیرد و دیگرى با سوء استفاده از آن بخواهد بر مضطر فشار بیاورد، در صحت این نظریه باید تردید نمود؛ مثلاً، اگر کارفرمایى، داماد خود را از کار بر کنار نماید تا در شرایط بى کارى و تنگ دستى به ناچار همسر خود را طلاق دهد و به کارگیرى مجدد او را منوط به طلاق همسرش نماید، طلاقى که در این شرایط صورت مى گیرد ناشى از اضطرار ساده نیست، بلکه اکراه در آن تحقق دارد؛ زیرا همان طورى که گفتیم ایجاد شرایط اضطرارى براى این که عامل فشار و اکراهى در دست متعامل باشد، خود، اکراه محسوب مى شود و طلاق مزبور نیز به دلیل اکراه باطل است.

۲-تملک اراضى موات و حیازت مباحات گفته شده است که تملک اراضى موات ایقاع است و احتیاج به قصد و رضاى احیاکننده دارد و منظور، آباد کردن زمینى است که مورد قصد تملک قرار مى گیرد و نیز حیازت مباحات و تملک آن ها ایقاع است و نیاز به قصد و رضاى حیازت کننده دارد. در این مورد بعضى از نویسندگان حقوقى و فقها بحث کرده اند که آیا در افعالى که با آن ها تملک حاصل مى شود (از قبیل، حیازت و امثال آن) اختیار شرط است؟ و اگر این افعال اختیارى نباشد، تملک حاصل مى شود یا خیر؟ به تعبیر دیگر، ادله حیازت؛ همانند، «من حاز شیئاً ملکه» یا «من احیى ارضاً میتة فهى له» آیا دلالت بر این دارند که عمل حیازت باید با اختیار و از روى رضا صورت گیرد یا اعم از آن است.

بعضى از حقوق دانان بر این عقیده هستند که اگر چه در نسبت دادن فعل به فاعل، مفهوم لغوى آن، اعم از مختار و غیر مختار مراد است، لکن متبادر از آن در مقام استعمال و متفاهم عرفى فعل اختیارى است. بر این استدلال باید افزود که چون طبیعت عمل، یک عمل حقوقى است و ایقاع محسوب مى شود، نیاز به قصد و رضا دارد؛ از این رو، اختیار در آن شرط است.

بنابراین مبنا، اگر کسى بر اثر اکراه دیگرى، زمینى را آباد کند، تملک حاصل نمى شود و عدم تملک مکرَه به دلیل فقدان یا عیب رضا واضح است و مشمول دلیل رفع است و تملک مکرِه و حیازت براى او هم روشن نیست؛ زیرا اگر قصد مکره حیازت براى مکرَه باشد، قطعاً تملکى براى مکرِه ایجاد نمى شود و اگر قصد مکرِه از وادار نمودن مکره به حیازت، حیازت براى خودش بوده، در این صورت هم «شرط تملک»، آباد نمودن زمین توسط خود او است؛ نه دیگرى، مگر این که مکرَه را آلت فعل او بدانیم که این هم بعید و از عدالت حقوقى به دور است.

خلاصه کلام آن است که در ایقاعاتى؛ همانند، احیاى اراضى موات و حیازت مباحات (مانند صید در دریا)، اکراه مانع از صحت عمل حقوقى و تملک خواهد بود، مگر این که با رضاى بعدى مکرَه تکمیل شود. اما این مطلب که اضطرار چه اثرى بر روى این عمل خواهد داشت با توجه به بحث هایى که ارائه دادیم، روشن است که حالت اضطرارى نمى تواند مانعى در تملک به وسیله احیا و حیازت باشد؛ چرا که این اعمال نوعاً به نفع وى بوده و حالت ضرورت و ناچارى مانع از قصد و رضاى وى بر تملک و ایقاع نخواهد بود.