نظم عمومی مفهومی شناخته شده در فقه و حقوق است. تحدید اصل آزادی قراردادی بر اساس استناد به نظم عمومی و ممانعت از اجرای قرارداد به جهت مخالفت با نظم عمومی نیز امری مسلم است که در متون قانونی، مواد بسیاری را به خود اختصاص داده است (مثل ماده ۱۰ و ماده ۹۷۵ قانون مدنی ایران).
اما الزام به معامله و اجبار افراد از سوی محاکم به انعقاد قراردادی به استناد نظم عمومی، در صورت نبود قانون، امری است که رویه قضایی و دکترین، هنوز پاسخ مناسب و محکمی بدان نداده است.
به نظر نگارنده با یک استقرای هر چند ناقص در قوانین و تحصیل علل و مبنای قواعدی که در این زمینه وضع شده است، می‌توان به این مهم نایل شد.
به ویژه امروز که در اثر دخالت روز افزون دولتها در اقتصاد و پیدایی نظم عمومی اقتصادی نوین، قوانین متعدد و مختلفی پا به عرصه ادبیات حقوقی گذاشته است، به گفته برخی از حقوقدانان برجسته، باید شرط همگامی قرارداد با مصالح عمومی و منافع عام را به جمله شرایط اساسی صحت قرارداد افزود.
نظم عمومی
دنیای اندیشه‌های حقوقی دائما محل کارزار فردگرایان و جمع گرایان بوده و هست و این جدال بشر را هماره در بند پندارهای آزادی، برابری، رفاه عمومی، مصالح اجتماعی و… اسیر کرده و از نیل به ذات همه کمالها و کمال مطلق یعنی عدالت محروم ساخته است.
تاریخ بشر گواه است که انسان غافل از عدل مطلق بارها در وادی «هستها و نیستها» سرگردان مانده و با «بایدها و نبایدها»ی پنداری خویش به دره ظلم سقوط نموده است، ولی همواره این رایت عدالت بوده که وی را به سوی قله سعادت هدایت کرده است.
بدون تردید، مبدا و منتهای هر پدیده‌ای عدالت است. اگر بشر به این حقیقت برسد، دیگر امکان ندارد عقل بر خلاف عدالت اندیشه کند و قانون ناعادلانه نوشته شود و آدمی جز مسیر عدالت بپیماید.
در نوشتار پیش روی از بنیاد وکلا، سعی بر آن است تا در حل تعارض بین حاکمیت اراده فردی و حاکمیت اراده جمعی در قراردادها اندیشه شود که عدالت چه اقتضایی دارد.
شکی نیست که خرد عمومی در باب قراردادها، اصل آزادی انسان در انعقاد قرارداد را پذیرفته است و آن را قرین به عدالت می‌داند.
ماده ۱۰ قانون مدنی ریشه و منشا این اصل را همان اصالت فرد و حاکمیت اراده فرد در اجتماع می‌داند.
از منظر این مکتب حقوقی، حاکمیت اراده فرد به این معناست که اراده فرد به خودی خود، ذی اثر است و نفوذ آن نیاز به حکم قانون‌گذار ندارد.
در باب قراردادها، معنای حاکمیت اراده این است که افراد آزادند به هر نحو که مایل‌اند، هم‌پیمان شوند و آن پیمان از سوی اراده جمعی جامعه نافذ و محترم است.
بدیهی است، پذیرش اصل آزادی قراردادی به معنای نفی حاکمیت قانون نیست، بلکه به این معناست که قانون‌گذار به جهت نتایج عملی، احترام به تراضی افراد را پذیرفته است تا آزادی قراردادی به عنوان یک اصل تلقی شود.
لذا دیده می‌شود که قانون‌گذار در ماده ۱۰ ق.م. تراضی حاصل از آزادی قراردادی را تا جایی نافذ و محترم می‌شمارد که مخالف قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون، محاکم را موظف دانسته است تا از اجرای قراردادهای مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه جلوگیری نماید.
بنابراین، مبنای اصل آزادی قراردادی، منافع و مصالح عمومی است؛ زیرا خرد عمومی با آزمون و خطاهای بسیار، سرانجام دریافته است که آزادی قراردادی سبب می‌شود که روابط مالی مردم به صورت عادلانه تنظیم شود.
از این رو، حقوق به جای وضع قاعده در هر رابطه، تراضی اشخاص را با هم، دارای اثر حقوقی می‌داند. بر این اساس، اصل آزادی قراردادی، ابزاری در خدمت مصالح و منافع اجتماعی است؛ به این معنا که اراده فردی در خدمت شکل‌گیری حقوق جمعی است، نه اینکه حقوق کارگزار اراده فردی باشد.
برآمد این گفتار این است: در صورتی که نتوان از اصل آزادی قراردادی استفاده مطلوب کرد، عقل حکم میکند که محدود شود؛ لذا امروز در اکثر سیستمهای حقوقی شاهد آنیم که به استناد مخالفت با قانون آمره و یا اخلاق حسنه و یا نظم عمومی، از اجرا یا انعقاد قرارداد ممانعت می‌شود.
این سه عامل، آزادی انسان را در انعقاد پیمان محدود می‌سازد.
به نظر نمی‌رسد، تحدید آزادی قراردادی به مرز مخالفت با نظم عمومی، با عدالت تعارض و تنافی داشته باشد، ولی نسبی بودن مفاهیم نظم عمومی و اخلاق حسنه و تعاریف و تفسیرهای گوناگون از آن دو، دغدغه‌هایی ایجاد میکند که نکند از این طریق عدالت پایمال گردد.
اگر بر رفتار دولتها و جوامع نظری افکنده شود، به روشنی درک خواهد شد که در اکثر کشورها دخالت روز افزون دولتها در امور اقتصادی سبب شده است تا مفهوم نظم عمومی گسترش یابد و به همان میزان آزادی افراد در انعقاد قراردادها کاسته شود.
قانون بسیاری از قراردادها را باطل اعلام می‌نماید و یا شرایط ناخواسته‌ای را بر طرفین تحمیل میکند، تا حدی که برخی از حقوقدانان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی و نظم عمومی» را بر جمله شرایط اساسی صحت عقد افزوده‌اند.
علل تحدید آزادی قراردادی به نظم عمومی و اخلاق حسنه در اکثر کتب فقهی و حقوقی به تفصیل ذکر شده است و نیازی به تحلیل بیشتری ندارد، اما سؤالی که مقاله حاضر در پی دستیابی به پاسخ آن است، این است که آیا به استناد نظم عمومی می‌توان افراد را ملزم به انجام معامله‌ای نمود.
برای نیل به این مقصود، نخست به بررسی اجمالی مفهوم نظم عمومی در فقه و حقوق می‌پردازیم و بعد از ذکر اقسام و قلمرو نظم عمومی و تحلیل صحیح آن، به بحث اصلی مقاله که نظم عمومی و الزام به انجام معامله است، می‌رسیم و می‌کوشیم تا از طریق استقرا در قوانین، مصادیقی از این موضوع را طرح و تجزیه و تحلیل کنیم.
نظم عمومی در فقه و حقوق
اصطلاح نظم عمومی در فقه و حقوق، اصطلاح شناخته شده‌ای است و متون فقهی و حقوقی بسیاری، در بردارنده این واژه است و تعریفهای متعددی از آن به عمل آمده است، لیکن برای تشخیص مصادیق نظم عمومی ضابطه دقیقی ارائه نشده است و نمی‌توان از تمام آن تعاریف چنین ضابطه‌ای را به دست آورد. نقطه مشترک مذکور در این تعریفها، ارتباط مفهوم نظم عمومی با منافع و مصالح عمومی جامعه است.
از این رو، برخی از حقوقدانان، منافع عمومی را ضابطه تعیین قواعد امری می‌دانند و قوانینی را که به منظور حفظ منافع جمعی افراد یک جامعه وضع می‌شوند، قوانین دارای جنبه نظم عمومی و امری می‌نامند.
بدیهی است که غالب قوانین، جنبه اجتماعی دارد و مصلحتی عام در وضع آن، مد نظر قانون‌گذار بوده است؛ بنابراین، چنین ضابطه‌ای به تنهایی نمی‌تواند تعیین کننده قاعده آمره و مفهوم نظم عمومی باشد.
محرک قانون‌گذار در وضع بسیاری از قواعد موجود، مصلحت عمومی است، ولی مصلحت مربوط به آزادی اراده افراد، از دید قانون‌گذار بر آن مصلحت عمومی ترجیح داده شده است.
در پاره‌ای از موارد نیز استیفای مصلحت عمومی، به مراتب در نظر قانون‌گذار مهم‌تر است، در این موارد است که قانون با نظم عمومی مرتبط می‌گردد.
به نظر می‌رسد، نظم عمومی قواعدی را در بر می‌گیرد که همگان باید به آن احترام گذارند تا نظام اجتماع حفظ گردد و از هم نگسلد.
قوای اداره کننده جامعه، تنها بر اساس رعایت آن قواعد از سوی همه افراد، می‌توانند وظایف خود را انجام دهند و جامعه را اداره نمایند.
قواعد مربوط به نظم عمومی می‌تواند در زمینه اداره جامعه، امور اقتصادی، معیشتی و قراردادی افراد اجتماع و نیز در مورد امور خانواده و غیر اینها باشد؛ لذا اهمیت شناخت مفهوم نظم عمومی بر کسی پوشیده نیست.
نظم عمومی در فقه
در بسیاری از متون فقهی، فقها به گونه‌ای از مفهوم نظم عمومی و آثار مخالفت با آن در زندگی اجتماعی نام برده‌اند و به استناد آن، از اجرای امور مخالف با نظم عمومی ممانعت نموده‌اند.
به عنوان مثال، در مورد عدم جواز نقض حکم قاضی استدلال شده که در صورت جواز نقض حکم، در جامعه هرج و مرج پیش می‌آید، لذا برای جلوگیری از هرج و مرج، نقض حکم قاضی باطل است و یا نظام اجتماع بسته به قضاوت است و اگر قضاوت نباشد، هیچ نظمی در اجتماع وجود نخواهد داشت و از عدالت و احقاق حق اثری نخواهد بود.
گر چه از عبارات فوق به خوبی هویداست که مفهوم نظم عمومی در فقه مفهومی شناخته شده است، ولی برای اینکه برخی از مصادیق این مفهوم در فقه شناسایی شود، پاره‌ای از عبارات فقها را در بعضی از موضوعات بررسی می‌کنیم:
- از جمله موضوعاتی که در مورد آن به نظم عمومی استدلال شده است، مسئله نصب ائمه (ع) و اولیای امر مردم است.
هدایت مردم و برقراری عدل و قسط در نظام اجتماع، همان گونه که به نصب پیامبر(ص) و ولی(ع) نیاز دارد و در صورت نبود پیامبر(ص) و ولی(ع) این نظام مختل می‌شود و گذران امور مردم مشکل می‌گردد، همین طور به پیش‌بینی نظام دادرسی و قضایی بعد از پیامبر و ولی نیازمند است.
این حکم عقل است که در صورت غیبت ولی امر(ع) باید مجتهد جامع الشرایط تصدی قضا را به علت عدم اختلال نظام بر عهده گیرد و در صورت عدم دسترس به چنین فقیهی، سایر مؤمنان این مهم را بر دوش گیرند.
- در مورد نفوذ حکم قاضی فقیه در زمان غیبت حضرت ولی عصر(عج) آمده است: و یویده انه لو لم یکن، یلزم اختلال نظام العالم و به اثبت بعض، وجوب النبوه و الامامه.
عدم نفوذ حکم قاضی موجب اختلال در نظام جهان می‌شود و برخی از فقها هم به این دلیل، وجوب ارسال پیامبر(ص) و نصب امام معصوم(ع) را اثبات کرده‌اند.
- در مسئله عدم جواز مزاحمت فقیه با فقیه متصدی ولایت، استدلال شده است: «اضف الی ذلک: انه یلزم اختلال نظام مصالح المسلمین العامه… و هو غیر جائز قطعا.»
اگر جایز باشد فقیهی در امری که ولی امر مردم به آن حکم نموده است، مداخله کند و بر خلاف آن حکم نماید، نظام مصالح مسلمانان مختل می‌شود و اختلال نظام مسلمانان به طور قطع جایز نیست.
بسیاری از موارد دیگر در جای جای کتب فقهی یافت می‌شود که به این امر توجه شده است و به جهت اختصار از ذکر آنها خودداری می‌شود.
در اصول هم، فقها در باب حجیت استصحاب، قاعده ید، رعایت مقررات و قوانین، اصل صحت، عدم لزوم احتیاط در انسداد باب علم و موارد دیگر به نحوی به نظم عمومی استدلال کرده‌اند که به برخی از عبارات اشاره می‌شود.
- الف. در مورد حجیت استصحاب گفته شده است:
«ولعل هذا هو السر فی لزوم اختلال نظام العالم لو ترکه العمل بالاستصحاب… .»
آن گونه که هویداست یکی از ادله حجیت استصحاب آن است که اگر به آن عمل نشود، نظام عالم مختل می‌گردد. بنا بر این در وضع قواعدی چون استصحاب هم، به نحوی مفهوم نظم عمومی و مصالح عموم در نظر گرفته شده است.
- ب. شبیه مورد الف، به جهت حجیت قاعده ید به این مفهوم استدلال شده است:
ان العمده فی دلیل حجیه قاعده الید اولا هو ارتکاز اهل العرف و جمیع العقلاء من ارباب الدیانات و غیرهم، فی جمیع الاعصار و الابصار علیها، مع امضاء الشارع لها، لابمجرد عدم الردع عنها، بل بالتصریح بامضاء هذه السیره و الارتکاز العرفی فی غیر مورد و ترتیب آثارها علیها و فی التالی لزوم العسر و الحرج بل اختلال نظام المعاش و المعاد ایضا و…
- ج. استدلال به اختلال نظام در مورد عدم وجوب احتیاط در باب انسداد علم این گونه شده است:
و اما الاحتیاط اتمام الذی یحکم العقل به لو خلی و طبعه، فقد استدل لعدم وجوبه باستلزامه العسر و الحرج المنفیین بل ربما اوجب اختلال النظام فان اوجب اختلال نظام العباد لم یکن ریب فی عدم وجوبه.
همان گونه که پیش‌تر آمد، در موارد بسیار دیگری در فقه و اصول به این امر توجه شده است؛ لذا به قطع می‌توان گفت که مفهوم نظم عمومی نزد فقها شناخته شده است و هر امری که منجر به اختلال نظام معاش و معاد مردم گردد، از نظر آنان مردود و مرتکب آن مستحق مؤاخذه و عقاب است.
نظم عمومی در حقوق
حقوقدانان هم تعریف واحد و روشنی از نظم عمومی ارائه نکرده‌اند. به نظر می‌رسد،
این مفهوم در نزد دانشیان حقوق نیز چندان روشن نیست و در هاله‌ای از ابهام قرار دارد؛ زیرا در تعیین ضابطه برای تشخیص قواعد نظم عمومی، تفسیرهای گوناگونی از نظم عمومی ارائه کرده‌اند.
وجود تفسیرهای متفاوت ناشی از چندگانگی ماهیت حقوقی نظم عمومی نیست، بلکه با یک استقرای ناقص در قوانین به خوبی استدارک می‌شود، در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد می‌شود، هدف این است که از اجرای امری که با منافع و مصالح عمومی جامعه تعارض دارد، ممانعت شود.
به این معنا که مصالح عام مورد نظر برای وضع قواعد با مصالح فردی اشخاص درگیر است و در این صورت مصلحت اهم که همان مصالح عمومی است، ترجیح داده شده است. بدیهی است که مصالح و منافع جامعه امری ثابت نیست و دائم در حال تغییر و تحول است.
بنابراین عوامل مؤثر در تعیین آن مصالح و منافع هم بسیار متنوع خواهد بود.
نتیجه این می‌شود که برای شناسایی مفهوم نظم عمومی، نمی‌توان معنا و مفهوم ثابتی را در نظر گرفت؛ یعنی نظم عمومی یک مفهوم نسبی خواهد بود که با ملاحظه همه عوامل اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و سیاسی یک جامعه تعیین خواهد شد. البته این بدان معنا نیست که نظم عمومی دارای مفاهیم متعدد است.
بنابراین، قاعده‌ای مربوط به نظم عمومی است که در ردیف اموری باشد که نظام جامعه، چه در زمینه اقتصادی و چه در زمینه‌های سیاسی، اداری، فرهنگی و اخلاقی به آن وابسته است و نقض آن امور به این نظام خدشه و خللی وارد می‌آورد و قوه حاکمه را از استقرار آن نظام ناتوان می‌سازد.
طبیعی و بدیهی است که در یک جامعه نظام‌مند، افراد نباید بتوانند قدرت بر هم زدن این نظم را با تراضی داشته باشند؛ لذا گفته شده است: از مهم‌ترین اوصاف نظم عمومی، لزوم رعایت آن از سوی همه افراد جامعه است.
اعتبار نظم عمومی در مصادیق مختلف مورد استناد، یکسان نیست.
در موضوعات حقوق اساسی و آزادیهای ذاتی بشر، از قبیل حق حیات، حق تعیین سرنوشت، آزادی بیان و اندیشه و غیره، قواعد عامی وجود دارد که به نظم عمومی مربوط می‌شود و افراد به هیچ عنوان نمی‌توانند ـ براساس قرارداد ـ بر خلاف آن قواعد عمل نمایند، اما در موضوعات حقوق خصوصی، نظم عمومی، یک مکانیزم حقوقی است که دولت به وسیله آن قراردادهای خصوصی مغایر با منافع عمومی را باطل اعلام میکند.
بنابراین در حقوق مدنی، نظم عمومی ابزاری است که اصل آزادی اراده در قراردادها را محدود می‌سازد.
منتها، همان طور که پیش‌تر آمد، چون استناد به نظم عمومی در تحدید اراده‌ها، جهت حفظ مصالح عامه و تامین منافع عمومی است و دولتها برای تحقق این هدف، قواعدی را وضع می‌نمایند که دائم در حال تغییر و تحول است*، موارد استناد به نظم عمومی هم دائما متغیر است.
اقسام نظم عمومی
از منظر حقوق، قوانین امری، قوانین نظم عمومی یا مربوط به نظم عمومی است؛ به این معنا که به طور معمول قانون‌گذار قواعد مربوط به نظم عمومی را در متن قانون مشخص میکند، ولی این بدان معنا نیست که تمام قواعد نظم عمومی یک سیستم حقوقی در مجموعه قوانین آن سیستم به صورت قاعده امری آمده است.
بسیاری از قواعد نظم عمومی را قضات با توجه به اصول کلی حقوقی، عرف و عادت و اخلاق، اصطیاد می‌نمایند و قواعدی را که از ضرورتهای زندگی جمعی می‌دانند، مرتبط با نظم عمومی می‌شمارند و از مخالفت با آنها ممانعت می‌نمایند.
با وجود این، قواعد نظم عمومی را می‌توان به دو دسته نظم عمومی سیاسی و نظم عمومی اقتصادی طبقه‌بندی کرد.
نظم عمومی سیاسی، همان مفهوم نظم عمومی سنتی است که هدف از آن، حمایت از دولت و خانواده و فرد است، لیکن در اثر افزایش دامنه قلمرو وظایف دولتها در اداره اجتماع و دخالت گسترده دولت در امور اقتصادی، نظم عمومی جدیدی به نام نظم عمومی اقتصادی پا به عرصه وجود گذاشته است.
به نظر می‌رسد، برای دستیابی به پاسخ صحیح و دقیق به سؤال مقاله، باید این دو قسم نظم عمومی به درستی تبیین شود که ذیل عنوان قلمرو نظم عمومی به این مهم می‌پردازیم.
قلمرو نظم عمومی
نوع نگرش به رابطه فرد و اجتماع و نحوه تحلیل این رابطه، نقش اساسی و مهمی در تعیین قلمرو نظم عمومی در بستر حقوق خصوصی ایفا میکند. از منظر فردگرایان که حاکمیت اراده را از لوازم شخصیت بشری می‌دانند و اراده فردی را بر اراده جمعی اجتماع مقدم می‌دارند، تنها قانون است که می‌تواند حاکمیت اراده فردی را محدود نماید و در صورتی که در قانون به تضییق اراده اشاره‌ای نشده باشد، باید اراده فرد را آزاد دانست.
بنا بر این از منظر اینان، مقررات محدود کننده، قواعدی استثنایی به شمار می‌آیند. اما اگر پای در رکاب مرکب اندیشه جمع‌گرایان نهیم و به انسان مستقل از اجتماع نیندیشیم، زندگی جمعی اقتضائاتی دارد که هر انسانی به عنوان عضو آن اجتماع در برابر اعضای دیگر، مکلف به تحصیل آن مقدمات است.
تعهدهای بسیاری بر فرد تحمیل می‌شود و او با صرف اراده خود نمی‌تواند از آنها شانه خالی نماید. حاصل نزاع دو مکتب در باب نظم عمومی، این گونه جمع‌بندی و تصویر شده است:
- الف) از نظر مکتب فردگرایی، منبع نظم عمومی، تنها قانون است، ولی از منظر مکتب جمع‌گرایان، غیر از قانون، اخلاق حسنه، عرف و عادت هم در زمره منابع نظم عمومی است.
در حقوق ایران، با عنایت به مواد ۱۰، ۹۷۵ و ۱۲۹۵ ق.م. اخلاق حسنه و عرف و عادت نیز از منابع نظم عمومی به حساب می‌آید.
- ب) بر اساس مبانی فکری مکتب فردگرایی، قواعد مربوط به نظم عمومی، تنها به قوانین کیفری، اساسی، مالیاتی و اداری اختصاص دارد، ولی قوانین در زمینه حقوق خصوصی (مدنی و تجاری) از تجاوز قواعد نظم عمومی مصون می‌مانند و آزادی اشخاص در این زمینه، قیدی نخورده و مطلق است.
روشن است که قانون‌گذار ایران در اغلب قواعد مربوط به احوال شخصیه و حقوق اموال و مالکیت از این نتیجه پیروی نکرده و آزادی بی‌قید و شرط برای افراد قائل نشده و این امور را با نظم عمومی محدود کرده است.
- ج) مطابق نظر فردگرایان، استناد به نظم عمومی، استثناست و در موارد تردید مخالفت با نظم عمومی، اصل حاکمیت اراده و صحت عمل حقوقی انجام شده، محکم خواهد بود، اما بر اساس نظر جمع گرایان که نظم عمومی را استثنا نمی‌دانند و اصل در مقررات و قواعد قانونی را امری بودن می‌شمارند، در موارد مشکوک، به فساد عمل انجام شده، حکم می‌شود.
قلمرو قواعد نظم عمومی سیاسی
پیش‌تر بیان داشتیم، نظم عمومی سیاسی، همان معنای مرسوم و متعارف و سنتی نظم عمومی است و هدف از این نوع نظم عمومی حمایت از دولت و خانواده و فرد است. قواعد نظم عمومی سیاسی مانع می‌شود که افراد بتوانند در قراردادهای خصوصی خود به ارکان و نهادهای اساسی جامعه صدمه بزنند.
بنابراین، روشن است که این قواعد تنها جنبه بازدارندگی دارد و از حریم مصالح عمومی دفاع می‌نماید و هیچ جنبه اثباتی و الزام به انجام امری ندارد؛ لذا دادگاهها به استناد مخالفت با قواعد نظم عمومی سیاسی از اجرای پاره‌ای تعهدات و قراردادها که برای دولت و جامعه و یا خانواده و فرد زیانبار باشد، جلوگیری می‌کنند.
قرارداد فروش حق رای، توافق بر عدم نفقه در نکاح و یا قرارداد فروش آزادی و حیات فردی از آن جمله است.
پایه و اساس قواعد نظم عمومی سیاسی را این مطلب بر پا می‌دارد که انسان در زندگی اجتماعی خود، آزادی کامل ندارد و باید به برخی امور پایبند باشد.
انسان در برابر نهادهایی که لازمه زندگی اجتماعی است، مسئول و محدود است؛ به این معنا که باید از پاره‌ای خواستهای فردی در جهت آن ضرورتهای اجتماعی بگذرد.
این ضرورتها ممکن است مربوط به دفاع از خانواده و حفظ و کیان آن باشد و یا به دفاع از خود فرد مربوط شود؛ به این معنا که شخص نتواند آزادی خود را در آینده از بین ببرد و ممکن است به دفاع از حقوق دیگران و نهادها و سازمانهای دولتی و به تعبیری حقوق اجتماع مربوط باشد.
با وجود این، نمی‌توان به استناد این قواعد، به حریم مالکیت خصوصی تجاوز نمود و انسان را به انجام معامله‌ای وادار نمود.
محدوده قواعد نظم عمومی اقتصادی
ورود مفهوم نظم عمومی اقتصادی به ادبیات حقوقی از دستاوردهای حقوق قرن بیستم است و گفته شده است قبل از آن سابقه‌ای ندارد.
البته در گذشته هم قوانینی با صبغه نظم عمومی وضع شده است که وجهه اقتصادی داشته‌اند، ولی هدف از وضع آن قواعد حمایت از آزادی معاملات و فعالیتهای اقتصادی بود، لیکن مفهوم نظم عمومی اقتصادی امروز که در قواعد حقوق مدنی قرن بیستم به بعد جای گرفته است، معنایی متفاوت دارد و دارای هدفی دیگر است.
در این مفهوم، دولتها با نام توزیع عادلانه ثروت در اجتماع، اقتصاد جامعه را در نظارت و رهبری خود می‌گیرند.
مبنای دخالت دولت در امور اقتصادی، نظم عمومی است و لذا آن را در برابر نظم عمومی حمایتی قبلی، نظم عمومی دخالتی هم می‌گویند.
قراردادهای خصوصی، به عنوان یکی از عوامل توزیع ثروت، از جمله موضوعات این نظم عمومی قرار گرفته است.
در این موارد، دولتها نه تنها آثار قراردادها را به گونه امری تعیین می‌کنند و بر طرفین قرارداد تحمیل می‌نمایند، بلکه در پاره‌ای موارد از انعقاد قرارداد ممانعت می‌کنند و حتی گاهی اوقات اشخاص را ملزم به عقد قراردادی می‌نمایند.
اگر چه الزام به انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومی، هنوز در ادبیات حقوقی جای خود را پیدا و مستحکم نکرده است، ولی به نظر می‌رسد که با گسترش دامنه نظم عمومی و فزونی یافتن آثار تحمیلی قراردادها، کم کم باید به این باور رسید که برای زندگی در اجتماع، به ناچار باید در پاره‌ای اوقات، به پذیرش نظریه الزام به انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومی تن در داد.
حال با عنایت به این توضیح مختصر که در محدوده موضوع مقاله دادیم، به دنبال اثبات این نظریه از طریق استقرا در قوانین و متون فقهی و حقوقی هستیم، اما ناگزیر باید قبل از ورود به این بحث، آثار و ویژگیهای نظم عمومی اقتصادی نوین را برشمریم تا در گزینش مصادیق این نوع نظم عمومی دچار اشتباه نشویم.
آثار و ویژگیهای نظم عمومی اقتصادی نوین
در بسیاری از قراردادها، شاید به ظاهر افراد از روی آزادی و اختیار قرارداد می‌بندند، ولی در واقع آزادی انسان در پیمان بستن یا خودداری از آن صوری است؛ چون در بسیاری از مواقع نیازهای انسان، وی را به انعقاد قراردادی مجبور میکند و بسیاری از پیمانها نیز از قبل نوشته شده و اراده او در شرایط و مقررات پیمان هیچ نقشی ندارد و او جز پذیرش پیمان پیش ساخته دولتی به عنوان چارچوب روابط قراردادی خود، چاره‌ای ندارد.
ویژگیهای نظم عمومی اقتصادی
الف) نظم عمومی اقتصادی نوین دو هدف را دنبال میکند: یکی حمایت از طبقات محروم و ضعیف جامعه و دیگری هدایت و رهبری امور اقتصادی اجتماع. به این اعتبار گفته شده است:
نظم عمومی اقتصادی بر دو نوع است: یک‌ـ نظم عمومی اقتصادی حمایت کننده. دوـ نظم عمومی اقتصادی هدایت کننده.
نظم عمومی اقتصادی حمایتی
همان گونه که بیان شد، هدف از این نظم عمومی که به آن نظم عمومی اجتماعی هم گفته می‌شود، حمایت از مردمی همانند کارگران است که از نظر اقتصاد و معیشت، ضعیف و ناتوان‌اند.
مبنای این نظم عمومی این است که همیشه قرارداد نمی‌تواند عدالت را به ارمغان آورد.
وقتی دو طرف قرارداد از نظر اقتصادی یکسان نیستند و قوی و ضعیف وجود دارد و یا یک طرف، کالا و یا خدمتی را در انحصار دارد و طرف دیگر سخت به آن نیازمند است، در این گونه موارد، قرارداد نه تنها عدالت را به دنبال ندارد، بلکه به ظلم هم منتهی خواهد شد.
برای ایجاد توازن در این رابطه و جلوگیری از تجاوز به حقوق ضعیف، دولت و قانون ناگزیر باید از ناتوان حمایت کند.
قوانین مربوط به تنظیم قرارداد کار از مقوله نظم عمومی به همین معناست و برای حمایت از کارگران در برابر کارفرمایان وضع شده است.
نظم عمومی اقتصادی هدایت کننده
هدف در این نوع نظم عمومی اقتصادی که بر آن نظم عمومی ارشادی نیز اطلاق شده است، تنظیم اقتصاد ملی است.
قواعد نظم عمومی ارشادی در اثر حکومت نظام اقتصاد ارشادی یا رهبری شده بر جامعه به وجود می‌آید؛ چون در این نظام، دولتها سعی دارند تا ارشاد اقتصادی را با هدایت یکی از عناصر مهم توزیع ثروت، یعنی قرارداد، همراه سازند.
در قرن اخیر، اقتصاد ارشادی اصل آزادی قراردادها را محدود کرده و به افراد اجازه نمی‌دهد که بر خلاف قوانین تنظیم اقتصادی، قراردادی منعقد سازند.
درست است که هدف نظم عمومی ارشادی مانند نظم عمومی حمایتی، تامین رفاه و حمایت از جامعه است، اما این هدف در نظم عمومی ارشادی، مستقیما منظور و مقصود قانون‌گذار نیست؛ بلکه هدف مستقیم از این نظم عمومی، اجرای سیاستهای اقتصادی دولت و مؤثر بودن این سیاستها از نظر فنی است؛ بر خلاف نظم عمومی حمایتی که مقاصد اخلاقی و بشر دوستی و حمایت از محرومان به طور مستقیم مورد توجه قانون‌گذار است.
به عنوان مثال، قوانین بانکی و بورس و تعیین نرخ بهره از جمله قواعدی است که به این منظور وضع شده است (همان).
ب) پیش‌تر گذشت که نظم عمومی یک مفهوم نسبی و متغیر است.
با وجود این در مفهوم نظم عمومی سیاسی، یک ثبات نسبی هم وجود دارد؛ زیرا اگر چه قواعدی که نظام اجتماعی و سیاسی دولتها را حفظ میکند، به طور دائم در حال تغییر و تحول است و راههای تجاوز به این قواعد هم همیشه یکسان نیست، ولی اموری وجود دارد که در همه زمانها و مکانها ثابت هستند و تجاوز به آنها مذموم و مطرود است.
اما در نظم عمومی اقتصادی، این ثبات نسبی هم وجود ندارد و پیوسته در حال تغییر و تحول است.
این به آن دلیل است که تنها اراده دولتها در ایجاد قواعد حاکم بر قراردادها و رهبری آنها، برای رسیدن به اهداف اقتصادی منظور و برقراری نظم عمومی، نقش اصلی را ایفا میکند؛ لذا دیده می‌شود که قانون‌گذاری در این زمینه دائما تغییر میکند.
ج) بر خلاف نظم عمومی سیاسی، در نظم عمومی اقتصادی، دولت تنها نهی نمی‌کند، بلکه در غالب موارد امر میکند تا آنچه را می‌خواهد، فرد محقق سازد.
با وجود این، قاضی در محاکم تنها می‌تواند از اجرای قراردادهای مخالف با نظم عمومی جلوگیری کند، ولی نمی‌تواند قاعده‌ای را جایگزین خواست طرفین قرارداد، وضع نماید؛ لذا معمولا نظم عمومی اقتصادی را قانون‌گذار تعیین میکند و در راه الزام افراد، مشکلی وجود ندارد.
نظم عمومی اقتصادی، وجهه‌ای پویا از نظم عمومی است که به افراد فرمان می‌دهد چه باید انجام دهند. اگر نظری بر قوانین کار یا روابط موجر و مستاجر افکنده شود، این امر به خوبی هویدا می‌شود و نحوه تاثیر سیاستهای اقتصادی دولت در نظم عمومی روشن می‌گردد.
آثار نظم عمومی اقتصادی نوین
اصولا اثر نظم عمومی در حقوق داخلی آن است که قراردادهای خصوصی مغایر با آن را باطل می‌نماید.
این امر در آرای قضایی همه سیستمهای حقوقی جهان مشهود است و نیاز به توضیح و تفسیری ندارد؛ ولی بر اساس ویژگیهایی که برای نظم عمومی اقتصادی نوین برشمردیم، افزون بر آن اثر عام، می‌تواند آثار دیگری را هم برای طرفین قرارداد به بار بیاورد که به برخی از آنها اشاره می‌کنیم.
الف) توافق طرفین و نقش اراده آنان در اثر نظم عمومی و بطلان قرارداد در نظم عمومی سیاسی با نظم عمومی اقتصادی حمایتی متفاوت است.
در نظم عمومی سیاسی، هر گونه توافق بر خلاف نظم عمومی موجب بطلان قرارداد می‌شود، ولی در نظم عمومی اقتصادی حمایتی این گونه نیست.
به عنوان مثال در قوانین کار، قواعدی که به استناد نظم عمومی به نفع کارگر وضع شده است، یک طرفه است؛ به این معنا که قرارداد کار نمی‌تواند از مزایای کارگر بکاهد، ولی می‌تواند بر آنها بیفزاید، مثلا تعطیلی یک روز در هفته را دو روز کند یا ساعات کار از ۴۴ ساعت در هفته را به ۴۰ ساعت در هفته تقلیل دهد. این چنین قراردادی، قطعا مخالف نظم عمومی حمایتی و باطل نیست.
ب) قراردادهایی که برخلاف نظم عمومی ارشادی منعقد می‌شود، علاوه بر بطلان به عنوان ضمانت اجرای مدنی، ممکن است دارای ضمانت اجرای کیفری نیز باشد.
به عنوان مثال، ماده ۲ قانون تشدید مجازات محتکران و گرانفروشان مصوب ۱۳۶۷، در مورد احتکار برخی کالاهای اساسی غذایی مردم، مجازات سنگینی مقرر کرده است.
پاره‌ای از مصادیق الزام به معامله به استناد نظم عمومی
تمییز قواعد مربوط به نظم عمومی اقتصادی، تنها با استقرا در موارد اعمال شده این قواعد میسر است، زیرا همان طوری که گفته شد، تعریفهای مجمل و مبهم و تغییرات زیاد قواعد، انسان را از درک کامل آنها باز می‌دارد.
الزام به انجام معامله می‌تواند ناشی از حکم قانون و بر اساس یک قاعده آمره باشد. از این رو، برخی از افراد ممکن است ناگزیر به فروش یا خرید کالایی شوند. ولی بحث ما در جایی است که اگر قاعده آمره وجود نداشته باشد، دادگاه می‌تواند به استناد نظم عمومی، شخصی را ناگزیر به فروش مال خود نماید یا الزام به فروش مال تنها ناشی از حکم قانون است؛ لذا در خصوص سؤال مقاله به دنبال نمونه‌هایی از موارد اعمال قواعد نظم عمومی اقتصادی در نظامهای حقوقی می‌گردیم و بعد از نقد و تحلیل آنها، به پاسخ این سؤال می‌پردازیم که آیا الزام اشخاص بر انعقاد قرارداد به استناد نظم عمومی یک قاعده است یا یک استثنا و به حکم قانون.
الزام به انجام معامله در مورد دارندگان انحصاری برخی از کالاها
رویه قضایی موجود در دادگاههای ما، تاکنون پاسخ مناسبی به سؤال مذکور نداده است.
ما با بررسی پاره‌ای از مصادیق اجازه داده شده، سعی داریم تا این قاعده را اصطیاد کنیم؛ زیرا وقتی مبنا و علت تجویز در این مصادیق روشن گردد، می‌توان آن را تعمیم داد.
به نظر می‌رسد، در موضوعاتی از قبیل کالاهای انحصاری، اگر چه قانون هم وجود نداشته باشد، چنین حقی برای دادگاهها وجود دارد.
چون چگونه می‌توان پذیرفت که افرادی تامین نیازهای ضروری و اساسی مردم جامعه‌ای را برعهده داشته باشند و یا از سوی مقامات عمومی تولید و توزیع کالایی به انحصار به آنان واگذار شده باشد و ایشان به استناد اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی در بین مشتریان تبعیض قائل شوند و یا از انجام معامله با شخص یا گروه خاصی امتناع کنند. بدیهی است، عقل و منطق حقوقی چنین ایده‌ای را نمی‌پذیرد.
در حقوق کشورهای غربی، مانند فرانسه و آلمان، بعد از جنگ جهانی دوم، این اشکال طرح شد و بیشتر دادگاهها و نویسندگان آنها به این سمت و سو متمایل شدند که اصل آزادی انجام معاملات را در مواردی که تولید و توزیع کالایی به انحصار در اختیار شخص یا مؤسسه‌ای است، به حکم نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود سازند.
همچنین در مواردی که شخص یکی از کالاهای اساسی و ضروری را در اختیار دارد و امتناع وی سبب رنج و زحمت زیاد مصرف کنندگان می‌شود، مثل فروشندگان دارو، نانوایان و قصابان، پذیرفته‌اند که این اشخاص باید ملزم به انجام معامله شوند.
دکتر کاتوزیان این نظر را پسندیده است و اعتقاد دارد که صاحبان این گونه مشاغل و کالاها در عین حال که کار خصوصی دارند، عهده‌دار پاره‌ای از خدمات عمومی نیز هستند و از لحاظ اخلاقی و حفظ نظم عمومی نمی‌توان آنان را معاف از تعاون عمومی و آزاد پنداشت.
بنا بر این مؤسسه‌هایی که به حکم قانون یا در عمل جنبه انحصاری پیدا کرده‌اند و یا امتیاز فروش کالا و انجام دادن خدمتی به آنان واگذار شده است، در برابر تقاضای مشروع مشتریان خود، ملزم به انجام قرارداد هستند؛ زیرا محروم ساختن شخصی از تنها وسیله‌ای که جامعه برای رفع نیاز او فراهم آورده است، با نظم عمومی منافات دارد.
حال با این وصف می‌توان نتیجه گرفت که اگر یک شرکت خصوصی که امتیاز تهیه برق در شهر یا روستایی را به طور انحصاری به دست آورده است، بدون عذر موجه، از اعطای برق به یکی از مشتریان و مصرف‌کنندگان آن ناحیه خودداری نماید، دادگاه حق دارد آن را به عنوان مؤسسه‌ای که یکی از خدمات عمومی را برعهده دارد، مجبور به انعقاد قرارداد سازد. افزون بر آن، خودداری مؤسسه تقصیری است که موجب مسئولیت مدنی در مورد زیان وارد به آن مشتری می‌شود.
الزام به انعقاد قرارداد در مورد برخی از ماموران خدمات عمومی به استناد نظم عمومی
این امر مسلم و پذیرفته شده است که ماموران عمومی و دولتی در انجام وظایفشان آزاد و مختار نیستند تا به هر نحو که مایل‌اند، آن را عمل نمایند؛ به عنوان مثال، کارکنان فروشگاهها و شرکتهای دولتی نمی‌توانند خود را در معاملاتی که انجام می‌دهند، آزاد بدانند.
مثلا فروشنده بلیت قطار یا هواپیما در باجه‌های ایستگاه راه آهن یا فرودگاه نمی‌تواند از فروش بلیت به مسافرانی که دوست ندارد، خودداری کند.
بنیاد وکلا به شما کمک میکند تا با جستجو و انتخاب متخصصین حقوقی، کار حقوقی خود را با هزینه مشخص و در کوتاه‌ترین زمان ممکن انجام دهید.
همچنین رانندگان تاکسی یا اتوبوس عمومی، حق ندارند بدون عذر موجه از پذیرش مسافر امتناع ورزند.
بنا بر این در مواردی که فرد به عنوان مامور عمومی وظیفه خویش را انجام می‌دهد، باید خدمتی را که بر دوش او گذارده شده است به نفع جامعه انجام دهد.
در این صورت، وی خدمتگزار مردم است و نمی‌تواند از اصل آزادی قراردادی که ناظر به قراردادهای خصوصی است، استفاده کند.
با دقت در این امر، روشن می‌شود که تفاوتی نمی‌کند این وظیفه را خود دولت به طور مستقیم از طریق مامورانش انجام دهد، مثل پست و تلفن و تلگراف و راه آهن و غیره، یا آن را به بخش خصوصی واگذار کرده باشد؛ یعنی مشاغلی که امتیاز آن از سوی دولت و با مقررات و شرایط ویژه‌ای به اشخاص اعطا شده باشد، مثل تصدی دفاتر اسناد رسمی، مدارس ملی و مؤسسات پزشکی و دارویی.
پس در مورد شرکتهایی که با سرمایه دولت و یا شهرداریها اداره می‌شود* و یا امتیاز آن از سوی دولت واگذار شده است، نیز حکم همین است؛ یعنی مامور گرفتن محمولات پستی یا بلیت‌فروش قطار یا سردفتر اسناد رسمی و یا راننده اتوبوس عمومی نمی‌تواند از عرضه خدمات به کسی که نرخ مقرر برای استفاده از آن را می‌پردازد، امتناع نماید.
مبنای این حکم هم نظم عمومی است و در صورتی که تخلفی از این حکم صورت پذیرد، نظم عمومی جامعه بر هم می‌خورد؛ لذا حتی اگر قانون و قاعده آمره‌ای هم در کار نباشد، قاضی می‌تواند چنین اشخاصی را ملزم به وظیفه‌شان بنماید.
مصادیق الزام به معامله بر مبنای نظم عمومی، احصا شده در قوانین
در قرون اخیر، دولتها در اثر ضرورتها و نیازهای اجتماعی و اقتصادی ناگزیر شدند که در پاره‌ای موارد به طور صریح و با وضع قوانین خاصی، آزادی انعقاد قراردادی را محدود سازند.
مثلا در پاره‌ای موارد از اجرای قراردادهای منعقد شده، جلوگیری نمایند و در برخی موارد دیگر، افراد را مجبور به انعقاد قرادادهایی نمایند که تمایلی به آنها ندارند.
بنا بر این در حقوق کنونی مفهوم نظم عمومی هم در ابطال قراردادهای مضر به حال عموم، مورد استفاده قرار می‌گیرد و هم برای الزام انسانها به انعقاد قراردادهای مفید و ضروری برای عموم، به کار می‌رود. این گروه از قراردادها را به لحاظ اجباری که در انعقاد آنها مقرر شده است، می‌توان قراردادهای اجباری یا تحمیلی نامید.
اکنون به طور فهرست‌وار برخی از قراردادهای اجباری به حکم قانون بر مبنای نظم عمومی را ذکر می‌کنیم. در پاره‌ای از موارد، پیشینه فقهی و روایی محکم و متقنی وجود دارد.
- پاره‌ای از قوانین مربوط به اجاره املاک که به منظور حمایت از طبقه ضعیف مستاجر وضع شده است؛ به عنوان مثال، در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال ۱۳۵۶ قواعدی مقرر شده است که بر مبنای نظم عمومی حمایتی است و توافق بر خلاف آن قواعد در قرارداد اجاره بر همین اساس باطل است.
برخی از آن موارد عبارت‌اند از:
- الزام موجر بر تجدید اجاره غیرمنقول پس از پایان مدت اجاره (ماده ۱۴).
- محدود نمودن حق فسخ موجر و حق تقاضای تخلیه بعد از انقضای مدت اجاره (ماده ۱۴ و ۱۵).
- شناسایی حقوق کسب یا پیشه یا تجارت برای مستاجر چنین مکانهایی (ماده ۱۵).
- الزام رانندگان وسایل نقلیه عمومی در قبول مسافر.
- الزام بر فروش اموال (ارزاق عمومی) احتکار شده
- الزام به پذیرش تقسیط دین توسط دادگاه (ماده ۲۷۷ ق.م.)
- پذیرش قراردادی که از طرف بعضی از ورثه در باب نحوه تقسیم و مقدمات آن تنظیم شده و سایرین در موعد معین برای قبول یا رد آن حاضر نشده‌اند (مواد ۳۰۹ تا ۳۱۱ قانون امور حسبی).
- در قانون کار و آیین‌نامه‌های آن حداقل دستمزد، ساعات کار، نحوه تعیین دستمزد برای کارهای اضافی و سخت، مرخصی و تعطیلات کارگر و حتی راه حل اختلاف بین کارگر و کارفرما به تفصیل پیش‌بینی شده است و جایی برای ابتکار کارگر و کارفرما وجود ندارد و آزادی قراردادی فقط در این است که شخص می‌تواند از انعقاد عقد خودداری نماید.
به عنوان مثال، قرارداد کار نمی‌تواند مدت کار را، جز در مواردی که قانون استثنا کرده است، بیش از هشت ساعت در شبانه روز قرار دهد (ماده ۵۱ ق. کار) یا کارگر را از حق یک روز تعطیل در هفته با استفاده از مزد (ماده ۶۲ ق. کار) یا مرخصی سالانه (مواد ۶۴ و ۶۵ ق. کار) محروم کند و یا زنان و کارگرانی را که کمتر از هجده سال دارند به کارهای سخت و خطرناک بگمارد (مواد ۷۵ و ۸۳ ق. کار).
- قوانین مربوط به تثبیت قیمتها از دیگر مواردی است که آزادی قراردادی را محدود می‌نماید و اشخاص را مجبور میکند که اموال خود را به قیمتی بفروشند که تمایل ندارند.
نرخهایی که دولت به این هدف تعیین میکند، محدودیت مهمی است که برای اشخاص در تعیین مفاد قرارداد به وجود می‌آورد.
به عنوان مثال، هیچ یک از متصدیان امور دارویی و داروخانه‌ها حق ندارند بیش از قیمتی که وزارت بهداشت و امور پزشکی تعیین میکند، به فروش دارو مبادرت کنند و اگر قیمتی را که تعیین شده، تغییر دهند به جزای نقدی و حبس تادیبی محکوم می‌شوند (تبصره ۲ ماده ۵ قانون مقررات پزشکی و دارویی مصوب ۲۹/۳/۱۳۳۴).
بنگاههای برق خصوصی نیز نمی‌توانند از نرخی که دولت تعیین میکند، تجاوز کنند. به طور کلی، صاحبان مشاغل عمومی و خصوصی حق ندارند کالاهای خود را گران‌تر از نرخ دولت یا شهرداری به فروش رسانند و در غیر این صورت مجازات می‌گردند (ماده واحده مصوب ۱۷/۷/۱۳۲۲ در مورد گران‌فروشی).
- سایر قوانین دیگر از قبیل قوانین راجع به امور ارزی، پولی و بانکی، حمل و نقل و ارتباطات و بهره‌برداری از منابع ملی و انفال و… که شمارش همه آنها از حوصله مقاله حاضر خارج است. لیکن آنچه از مجموع آنها به خوبی استنباط می‌شود، این است که دولتها یا به منظور حمایت گروههای آسیب‌پذیر (نظم عمومی اقتصادی حمایتی) و یا به جهت هدایت و رهبری اقتصاد جامعه (نظم عمومی اقتصادی ارشادی)، این قواعد و مقررات را وضع نموده‌اند.
لذا به نظر می‌رسد که قضات دادگاهها هم در چنین مواردی اگر خلا قانونی وجود داشته باشد، می‌توانند افراد را به استناد نظم عمومی اقتصادی ملزم به انعقاد قرارداد نمایند. البته این امر باید با دقت و احتیاط کامل صورت پذیرد.
چون اهداف اقتصاد ارشادی متغیر است و ابزار مورد استفاده برای تحقق آن اهداف هم متفاوت است و بر این اساس نظم عمومی تابع اوضاع و احوال خاص اقتصادی است و با تغییر آن اوضاع و احوال تغییر می‌نماید.
به عنوان مثال، روزی اقتضای تثبیت قیمت در بازار هست و روزی باید از این سیاست صرف نظر کرد. بنا بر این نظم عمومی اقتصادی ارشادی قابل انعطاف و تابع زمان و مکان و اوضاع و احوال اقتصادی و اقتضائات متغیر سیاست اقتصادی است.
- تحلیل موانع خودداری از انعقاد قرارداد از سوی اشخاص و رفع آنها با وضع قاعده الزام به معامله به استناد نظم عمومی
آخرین نکته‌ای که باید بدان توجه نمود این است: چه عواملی باعث می‌شود که فرد از انجام معامله‌ای خودداری نماید؟
اگر این عوامل در ناحیه فردی است و به نفع و مصلحت عمومی خدشه‌ای وارد نمی‌سازد، قانون و قضا نباید جلوی این اراده بایستد؛ چون بر اساس اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی (ماده ۱۰ ق.م.) عقد در اثر تراضی و گره خوردن دو اراده به وجود می‌آید و آثار حقوقی خود را به دنبال دارد و چون با نظم عمومی و مصالح عامه مردم هم تعارضی ندارد، باید محترم نگه داشته شود.
اما اگر با مصلحت عمومی سازگاری ندارد و یا اقتضای مصالح عمومی امری است که با خواست فردی نمی‌سازد، در این صورت باید بر اساس قانون و قضا جلوی اراده و مصلحت فردی ایستاد.
چون با توجه به مطالب پیش‌گفته، امروز دخالت دولتها در امر اقتصاد جامعه، به استناد نظم عمومی اقتصادی، اصل حاکمیت اراده را بسیار محدود کرده است و دیگر آن مفهوم مطلق را ندارد.
به خصوص اگر از سیاست اقتصاد آزاد و سرمایه‌داری پیروی شود، نیازها و ضرورتهای زندگی در این چنین اجتماعی همه افراد را ناگزیر به انجام معاملاتی میکند. یکی از آن عوامل، توزیع و تقسیم کارها در جهان امروز است.
این امر هر فردی را ناچار ساخته است که برای تامین نیازهای زندگی‌اش، قراردادهای مختلفی را با صاحبان حرف و مشاغل ببندد که در بسیاری از موارد به آن رضایت ندارد.
اگر چه هیچ کس در انعقاد قرارداد با مؤسسات و شرکتهای آب و برق و راه آهن یا تلفن و گاز اجباری ندارد، ولی خودداری از انعقاد قرارداد، به منزله انصراف از استفاده از این امکانات است و به طور عادی چنین چیزی ممکن نیست. در نتیجه، خواه ناخواه، زندگی در اجتماع شخص را وادار به انعقاد این قراردادها می‌سازد.
از سوی دیگر، صاحبان این حرف و مشاغل و شرکتها اگر بخواهند به استناد اصل آزادی قراردادی، به بعضی اجازه استفاده از این خدمات را ندهند، بدیهی است که چه مشکلاتی را برای جامعه و مردم به وجود می‌آورند؛ لذا آنان هم باید مجبور به انعقاد قرارداد با کسانی باشند که قانونا حق استفاده از آن خدمات را دارند.
چنین امری سبب می‌شود که اوضاع و احوال غیرعادی در زندگی تمام مردم به وجود آید. در این حالت، مضطر به معاملاتی تن در می‌دهد که در شرایط عادی هیچ وقت به آن رضایت نمی‌دهد. در حالی که فردگرایان و پیروان حاکمیت اراده نیز در درستی این گونه قراردادها تردید ندارند.
در پاره‌ای از موارد هم به ظاهر، اجبار و الزامی در بستن قرارداد نیست، ولی اگر از انعقاد قرارداد امتناع شود، دادرس به جای دو طرف تصمیم می‌گیرد. به عنوان مثال، به موجب ماده ۶۲۶ ق.م. ودیعه به فوت مودع باطل می‌شود و امین باید ودیعه را به وراث تسلیم کند، اما در صورت تعدد و عدم توافق ورثه، مال ودیعه به حاکم سپرده می‌شود.
بنابراین، اگر ورثه در تعیین شخصی که باید مال ودیعه را حفظ کند، توافق نکنند، حاکم به جای آنان تصمیم می‌گیرد؛ به این معنا که به طور غیرمستقیم، مفاد امری را که از توافق در باره آن امتناع کرده‌اند، بر ایشان تحمیل میکند.
از این قبیل امور در قوانین بسیار است. اکنون به سؤال اصلی مقاله بازگردیم: آیا الزام بر انعقاد قرارداد تنها به حکم قانون است یا در مواردی هم که نظم عمومی و آسایش مردم ایجاب میکند، دادگاه می‌تواند شخص را مجبور به انجام معامله‌ای کند؟ با یک مثال پاسخ روشن می‌شود.
آیا اشخاصی که تامین نیازمندیهای ابتدایی (مثل نان) و اساسی (مثل دارو) جامعه را بر عهده دارند یا از طرف دولت ساختن یا فروش کالایی به انحصار به آنان واگذار شده است، می‌توانند به استناد اصل آزادی اراده، در بین مشتریان خود تبعیض روا دارند یا از معامله با شخص یا گروه خاصی امتناع ورزند؟ حال اگر الزامی در این زمینه هست، حدود آن چیست؟ و ضابطه تعیین آن چه می‌تواند باشد؟
اندیشمندان حقوق آلمان بعد از جنگ جهانی دوم در پاسخ به این سؤال، تلاش فراوانی کرده‌اند و دانشیان حقوق فرانسه هم آن تلاشها را تکمیل نموده‌اند که مختصری از آن را بیان می‌کنیم.
به گفته لارنز (Larenz) حقوقدان آلمانی:
نظم اقتصادی و اجتماعی زمان، استقلال افراد را در روابط با یکدیگر از بین برده است. همه ناگزیرند که از بعضی وسایل نقلیه و آب و برق و گاز استفاده کنند و چون تهیه این وسایل جز به وسیله مؤسسات معینی امکان ندارد، اگر این موسسه‌ها در رد و قبول مشتریان خود آزاد باشند، بی‌عدالتی و نابرابری بین مصرف کنندگان ایجاد می‌شود.
پس نظم حقوقی ایجاب میکند که وقتی تامین نیازمندیهای عمومی در عمل یا به حکم قانون در انحصار مؤسسه‌ای قرار می‌گیرد، آن کار خدمت عمومی به شمار آید و تنها در جهت منافع همگانی مردم اجرا شود….
برخی دیگر از مؤلفان آلمانی مانند نی پردی (Nipperdey) می‌گویند:
الزام به بستن قرارداد، جز در مواردی که به حکم قانون مقرر شده است، فقط در صورتی مجاز شمرده می‌شود که امتناع از معامله به منظور بهره‌برداری غیراخلاقی از یک وضع انحصاری انجام گیرد و در صورتی که شخص برای دفاع از منافع مشروع خود از انعقاد قرارداد سرباز می‌زند، هیچ چیز نمی‌تواند در این راه مانع او شود (همان).
از مجموع گفته‌ها و نوشته‌های حقوقدانان آلمانی و فرانسوی چنین بر می‌آید که برخی الزام به انجام معامله را تنها ناشی از حکم قانون می‌دانند.
عده‌ای هم ضابطه را تامین نیازهای ضروری اجتماعی اعلام نموده‌اند و بر همین مبنا گفته‌اند که مؤسسات حمل و نقل و آب و برق و داروخانه‌ها و امثال اینها، بر فروش اجناس و عرضه خدمات خود اجبار دارند، ولی شرکتها و یا مؤسساتی مثل سینماها، رستورانها و سایر مغازه‌های عمده فروشی کالا، بر طبق اصل آزادی قراردادی، حق دارند از فروش اجناس خود به اشخاص معینی خودداری کنند.
در آرای محاکم آلمان، ملاک تشخیص الزام به انجام قرارداد را وضع انحصاری مؤسسات می‌دانند و در فرانسه هم برخی از مؤلفان و دادگاهها، انحصاری بودن شغل را موجب الزام بر انجام قرارداد دانسته‌اند، لیکن برای انحصار مفهوم گسترده‌تری قائل شده‌اند.
از این رو، ممانعت سردفتران از تنظیم سند رسمی و فروشندگان دارو از فروش دارو را تقصیر می‌دانند و آن را موجب مسئولیت صاحبان این مشاغل شمرده‌اند، مگر آنکه دلیل محکمی این خودداری را توجیه کند. اما بعضی از آرای محاکم و نوشته‌های حقوقی فرانسه نیز انجام خدمات عمومی و یا فروش ارزاق مورد نیاز مردم را به عنوان معیار الزام به معامله ذکر کرده است.
هویداست اختلاف آرا به جهت وابستگی مفهوم نظم عمومی به شرایط و نیازهای خاص زندگی در هر جامعه است.
در حقوق آلمان و فرانسه هم اصل آزادی قراردادی به عنوان قاعده وجود دارد و تنها در موردی که اعمال این اصل به نظم عمومی خللی وارد سازد، می‌توان آن را محدود نمود.
بنا بر این جست‌وجوی ضابطه‌ای که به طور قطعی بتواند همه جا معیار اختلال در نظم عمومی باشد، دشوار و بی‌فایده است، زیرا منافع و نیازهای هر جامعه، ضرورتهای ویژه خود را دارد و این ضرورتها نیز بر حسب اوضاع و احوال، زمانها و مکانها دائم در حال تغییر است.
نتیجه
با دخالت روز افزون دولتها در اقتصاد به استناد نظم عمومی، قوانین متعدد و مختلفی وضع شده و پا به عرصه ادبیات حقوقی گذاشته و آزادی افراد را در خرید و فروش و انجام معاملات محدود ساخته و یا آنان را وادار به انجام معامله کرده است.
با مطالعه زمینه و علل پیدایش این قواعد، می‌توان چنین حکم نمود که محاکم هم در مواردی می‌توانند به استناد نظم عمومی، افراد را وادار به انجام معامله نمایند.
به عنوان مثال، در کشور ما تجارت خارجی در انحصار دولت است و صادرات و واردات کالاها و محصولات طبیعی و صنعتی در نظارت و بازرسی مستقیم دولت قرار دارد.
فروش پاره‌ای از کالاها و خدمات نیز، مثل دخانیات، آب، برق، گاز، تلفن، پست و تلگراف در انحصار مؤسسات عمومی است.
احدی حق ندارد که کالاهای اساسی مورد نیاز عموم را احتکار کند و دولت می‌تواند انواع این کالاها را فهرست و اعلام کند.
بر طبق قانون نوسازی و عمران شهری، اشخاص ناگزیرند زمینهایی را که شهرداری برای رفع نیازهای شهری لازم دارد، به این سازمان بفروشند. راه آهن و سازمان برنامه و ارتش نیز مقررات مشابهی برای حریم راه آهن و عملیات نظامی و زمینهای لازم برای آبادانی دارند.
وضع همه این قواعد حفظ مصالح و منافع عمومی است و برای اینکه مصالح و منافع عمومی به اراده اشخاص وابسته نگردد، گاهی انحصار فروش کالایی به دولت اختصاص یافته و گاهی نظارت کامل دولت بر شرایط و سایر امور قرارداد پیش‌بینی شده است.
حال اگر امتیاز کالایی یا خدمتی به افراد واگذار شود و یا مشاغل و کالاهایی نیازهای اساسی مردم را تامین نماید، نمی‌توان قائل شد که قاضی می‌تواند به استناد نظم عمومی در صورت لزوم، حکم به الزام به معامله نماید؟!
از سوی دیگر، امروز نظام سرمایه‌داری و اقتصاد بازار آن آزادی بی‌قید و شرط سابق را ندارد و از مصرف کنندگان در برابر تولیدکنندگان، به خصوص انحصارگران، حمایت میکند. اصل استقرار عدالت اجتماعی در امور اقتصادی در تعارض با اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی مغلوب گشته است.
دولتها برای تامین عدالت اجتماعی، نظام تثبیت قیمتها را دنبال می‌کنند و بر قیمت کالاها و خدمات و کیفیت آنها نظارت و مراقبت دارند؛ لذا مانع عرضه داروها و مواد غذایی ناسالم و غیربهداشتی به مردم می‌شوند، احتکار را سخت کیفر می‌دهند و بر مسئولیت تولید کنندگان کالاهای خطرناک می‌افزایند و مسئولیت محض تولیدکنندگان را طرح می‌نمایند.
تقریبا تمام این امور هم جای خود را در مجموعه قوانین به دست آورده‌اند و دولتها بر اساس تقنین این وظایف را انجام می‌دهند. بنا بر این، اجرای این قوانین از آزادی قرارداد و تجارت می‌کاهد و به معاملات چهره اجتماعی می‌دهد.
همان طور که گفته شد، در روابط خصوصی افراد نیز بسیاری از مقررات اشخاص را به فروش مال خود مجبور می‌سازند.
از جمله طلبکار می‌تواند از اجرای دادگاه یا ثبت، توقیف و فروش اموال مدیون را درخواست بکند تا از این راه به طلب خود برسد یا وسایل اجرای تعهد مالک را فراهم سازد؛ طلبکاران ورشکسته حق دارند توقیف اموال او را از دادگاه بخواهند و در مقام تسویه دیون، فروش اموال او را بطلبند؛ اگر مالی قابل تقسیم نباشد، هر یک از شرکا می‌تواند درخواست کند تا دادگاه آن را بفروشد و قیمت را به نسبت سهام بین شریکان تقسیم کند.
این قواعد هم نمونه‌های دیگری است که روشن میکند مفهوم اجتماعی قرارداد گسترش یافته است و اکنون باید همگامی عقد با مصالح عمومی را بر شرایط اساسی عقد افزود و نظم عمومی و آسایش عمومی را عنصر تعیین کننده در الزام به معامله و عدم انجام قرارداد به حساب آورد.
محاکم هم به استناد همین امر می‌توانند حکم به بطلان قرارداد یا الزام به انعقاد قرارداد بر اساس استناد به نظم عمومی نمایند.
