مسئولیت حقوقی مادر جایگزین در برابر حمل در زمان حاملگی و شیردهی

استفاده از روش رحم جایگزین یا مادر جایگزین یکی از روش‌های رایج درمان ناباروری برای زوجین می‌باشد.

ما در این مطلب علاوه بر بررسی نظریات حقوقی منتسب به روش‌های درمان ناباروری به راه‌های حقوقی که شما به کمک یک وکیل برای حل تمامی تناقضات حقوقی پیرامون فرزند تازه متولد شده خواهید داشت، اشاره می‌نماییم.

درمان ناباروری و قوانین مربوط به آن

هرگاه شوهر نتواند با زن نزدیکی نموده، از طریق عادی صاحب فرزند شود ولی عقیم نبوده و نطفه‌اش نیز دارای ماده حیاتی باشد، ممکن است تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر انجام شود و از این طریق طفلی به دنیا آید.

این طفل بی شک ملحق به شوهر (صاحب نطفه) و زن (مادر) خواهد بود و نسب او باید مشروع تلقی شود. زیرا تمامی شرایط نسب قانونی و مشروع در اینجا وجود دارد و مانعی برای الحاق طفل به پدر و مادر طبیعی خود نیست.

به تعبیر دیگر، برای الحاق طفل به پدر و مادر، خصوصیتی در نزدیکی نیست و اگر قانونگذار در مواد ۱۱۸۵ و ۱۱۵۹ (قانون مدنی) از نزدیکی سخن گفته، به اعتبار این است که معمولا عمل مزبور موجب انعقاد نطفه می‌شود.

پس هر گاه نطفه شوهر با وسیله ای جز نزدیکی وارد رحم زن شود و از ترکیب اسپرم شوهر با تخمک زن فرزندی پدید آید، ملحق به صاحب نطفه و مادر است.

عرف

به طور کلی عرف، طفل را فرزند صاحب نطفه می‌شناسد و بین او و طرفین نطفه رابطه نسب برقرار می‌نماید، خواه انتقال نطفه مرد به رحم زن از راه طبیعی باشد یا از طریق مصنوعی (حتی در مورد زنا هم عرف، طفل را به صاحب نطفه ملحق می‌کند، النهایه قانون در اینجا نظر عرف را رعایت نکرده است) و نیز ماده‌ای وجود ندارد که نظر عرف را در این مسئله انکار نموده باشد.

لذا باید بر آن بود که در این مورد رابطه نسب بین طفل و زوجین صاحب نطفه برقرار  می‌گردد و طفل ملحق به آن دو می‌باشد.

قانون مدنی

قانون مدنی، قید، وی در بررسی مواد ۱۱۵۸ ، ۱۱۵۹ و ۱۱۶۰ نزدیکی را به عنوان فرد شایع تلقی نموده و معتقد است قانون گذاردر مقام بیان حصر رابطه مشروع به آمیزش نداشته است.

یکی دیگر از اساتید حقوق با طرح پرسش نقش مقاربت و نزدیکی و دخالت آن در پیدایش نسب معتقد است، با توجه به پاره ای از مواد قانون مدنی، هم چون مواد ۱۱۵۸، ۱۱۵۹، ۱۱۶۰  و غیره که در آن کلمه نزدیکی به کار رفته است، چنین استنباط می‌شود که قانونگذار، خصوصیت دیگری را نظیر انجام رابطه جنسی بین زن و مرد (نزدیکی) برای پیدایش نسب، شرط دانسته است و بنابراین در لقاح مصنوعی نمی‌توان حکم بر نسب نمود، زیرا نزدیکی انجام نشده است. در پاسخ باید گفت:

اولا کلمه نزدیکی به عنوان فرد شایع و مصداق معمول بیان شده است و قانون گذار در مقام بیان این نکته نبوده است که ایجاد نسب منحصر به آمیزش و نزدیکی است. ثانیا، در مواردی که تفخیذ یا مساحقه سبب پیدایش اولاد شود، شرع حکم به نسب داده و طفل مولود را به صاحب نطفه ملحق دانسته است

یکی از اساتید حقوق در این خصوص با بیان نظر فقهی آورده است:

تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر، امروزه مشکل حقوقی و شرعی ندارد و از لحاظ نسب و آثار و تبعات متفرع بر آن مشکلی ایجاد نمی‌کند. با عنایت به بررسی حقوقی که در موضوع لقاح مصنوعی با اسپرم شوهر صورت گرفت مشخص می‌گردد در حقوق موضوعه اگر چه قانون در خصوص آن ساکت است، ولی مبنای آن مشروعیت فرزند حاصل از لقاح مصنوعی است و بین حقوقدانان نظر مخالفی مشاهده نمی‌شود.

تلقیح بچه ای که به این ترتیب پدید می‌آید، متعلق به زن و شوهر است و همه آثار مربوط به نسب صحیح و مشروع بر آن بار می‌شود. عمل مزبور علی الاصول فاقد جنبه کیفری  و ماهیت جرم و حرمت شرعی است.

مگر این که در طریق اعمال این روش، عمل حرام و یا احیانا جرم صورت گیرد که فقط همان عمل، جرم یا حرام است و تاثیری در اصل صحت عمل ندارد.

طفل متولد شده طفل قانونی است و تمامی شرایط لازم را برای نسب قانونی دارد و فرقی که مورد لقاح مصنوعی با موارد عادی دارد آن است که در لقاح مصنوعی، طفل به وسیله طبیعی یعنی « نزدیکی زن و شوهر» به وجود نیامده است و این امر، تاثیری در نسب قانونی ندارد. زیرا قانون، نزدیکی را شرط نسب قانونی قرار نداده و به همین جهت است که طفل متولد از تفخیذ زن و شوهر منتسب به پدر و مادر است.

تاریخچه درمان ناباروری با روش مادر جایگزین

تحقیقات متعددی در ابواب گوناگون این عنوان تحقیق در بین دانشمندان و علمای علم حقوق معاصر در قالب مقاله و دست نوشته و سخنرانی انجام گرفته است اما در خصوص دغدغه‌های مادر جایگزین و مسئولیت‌های مدنی و قراردادی او در نگهداری از جنین و تعهدات او در این باره تحقیقات مستقلی انجام نگردیده است.

تنها پیشینه تحقیق در این رابطه مبانی و قلمرو مسئولیت مادر جانشین است که نگاهی گذرا در این خصوص داشته اما از کاوش‌های عمیق در موضوع اجتناب نموده است.

تحقیقات متعددی نیز با موضوع چالش‌های فقهی و حقوقی و اخلاقی تلقیح مصنوعی و اهداء جنین و ارتباط آن با حق باروری به زوجین نابارور انجام گردیده که اهداف این تحقیق حاضر ماورای این تحقیقات است و موضعی کاملا متفاوت دارد ضمنا تحقیقات متعدد دیگری در خصوص نسب کودک تولد یافته از اهداء جنین نیز انجام پذیرفته است.

از طرفی در حقوق کشورهای خارجی غیر مذهبی به دلیل عدم محدودیت‌های ناشی از مذهب کاوش‌های عمیقی صورت نگرفته و عملا آن را پذیرفته و عملی ساخته‌اند و لذا مسائل و مشکلات ناشی از این امر در اکثر این جوامع کوچک انگاشته شده و اهمیتی ندارد.

در این جهت عامل نسب جنین اهمیت زیادی در این جوامع داشته لذا در حقوق تطبیقی به خصوص حقوق فرانسه این موضوع در این تحقیق برسی و با حقوق ایران مورد مقایسه قرار گرفته است  و در خصوص کشورهای مذهبی هنوز در این زمینه تحقیقات قوی و حائز اهمیت انجام نشده و یا لااقل منتشر نشده است.

ضرورت درمان ناباروری با استفاده از روش‌های نوین

یکی از فواید نکاح (ازدواج) که در شرعیت اسلام به آن تاکید شده است، تولید مثل است (فانکحوا ما طاب لکم من النساء (نساء، ۳)، ان الله  عزوجل  یحب البیت الذی فیه العرس و یبعض البیت الذی فیه الطلاق).

حضرت ابراهیم (ع) در برابر نعمت بزرگ داشتن فرزند خدای را سپاس می‌گوید (الحمدلله الذی وهب لی علی الکبر اسماعیل و اسحاق ابراهیم، ۳۹). بنابراین، هر زن و شوهر ی حق دارند از داشتن فرزند برخوردار شوند و از خداوند بخواهند که برای آنان فرزندان صالح عطا فرماید.

متاسفانه در بین گروهی از زوجین به عللی ناباروری شیوع دارد و چه بسا زنان و مردانی برای همیشه از داشتن فرزند محروم می‌مانند، ولی جای خوشحالی است که اخیرا در اثر تلاش دانشمندان در حوزه پزشکی درصد قابل توجهی از زنان و مردان با می‌توانند با داشتن فرزند کانون ART درمان ناباروری از طریق خانواده خود را گرم کنند.

حال سوال این است که موضع شرع و قانون در برابر این پدیده چیست؟

• برخی معتقدند: این گروه باید در برابر مقدرات تسلیم شوند و این محرومیت را تحمل کنند . دسته ای دیگر پذیرفتن فرزندهای بی سرپرست را به عنوان فرزند خوانده توصیه می‌کنند.
• بالاخره گروهی استفاده از تولید مثل با روش‌های پزشکی کمکی (ART) اعم از اهدای اسپرم یا تخمک یا جنین و احیانا مادر جانشین را راه حل مشکل می‌دانند.
• راه حل سوم را بر می‌گزیند و معتقد است که فقه اسلامی این امکان را فراهم می‌سازد که علاوه بر احکام تکلیفی (جواز یا حرمت) احکام وضعی (ارث، نفقه و غیره) موضوع مورد بحث روشن گردد.

چالش‌های حقوقی پرورش جنین در رحم شخص ثالث (مادر جایگزین )

در این حالت زن وشوهر از لحاظ قابلیت‌های تولید مثل قادر به باروری هستند اما به دلایل خاص که ممکن است ناشی از وضعیت جسمانی زن باشد مثل نقص جسمانی یا به دلایل دیگر زن قادر نیست جنین را در رحم خود پرورش دهد.

لذا با توسل به ماده ۱۰ قانون مدنی وانعقاد قراداد خاص نسبت به استفاده از رحم دیگری به منظور پرورش جنین اقدام تا به محض تولد آن را تحویل گیرد.

بررسی قانونی انتقال جنین و پرورش آن در رحم مادر جایگزین از منظر قانون ایران

با تصویب قانون و آیین نامه نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور، گام مهمی در تعیین تکلیف مشروعیت این اقدام برداشته شده است و با توجه به این قانون با تنقیح مناط و استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی با مراجعه به منابع معتبر فقهی، تمسک به اصاله الحل، اصول اباحه، برائت و عدم تفسیر موسع از استثنای توالد و تناسل در زنا، انواع اهدای اسپرم، تخمک و جنین اصولا دارای مشروعیت هستند.

اگر چه در ماده ۳ این قانون وظایف و تکالیف زوجین و طفل از نظر حضانت و نفقه مشخص شده است، ولی مسائلی از قبیل نسب، ارث، ولایت در نکاح، دماء، عاقله و حق حد قذف و غیره بدون پاسخ مانده است.

با توجه به آن که حتی در زنا رابطه نسبی به رسمیت شناخته شده است، در این جا نیز هر چند که این دو با هم قابل مقایسه نبوده و تفاوت‌های فاحشی دارند، باید این رابطه به طریق اولی باعث ایجاد نسب شناخته شده قانونی گردد.

در خصوص حرمت شرعی فیما بین مادر صاحب رحم با طفل متولد از طرق مذکور، باید گفت به طریق اولی رابطه حرمتی که در رضاع بوده و ملاکات آن که به نحو قوی‌تری (اشتد العظم و انبت اللحم) در مادر متقاضی جنین و یا گیرنده تخمک وجود دارد، باعث می‌شود تا این حرمت در این جا نیز قابل شناسایی باشد.

خصوصا آن که عرف نیز وی را به عنوان مادر می‌شناسد و بعدی نداشته که بتوان رابطه فی‌مابین طفل و مادر صاحب رحم را تا حد مادر طبیعی ارتقا داد و همان رابطه حقوقی را بین ایشان برقرار نمود.

بحث تطبیقی انتقال جنین در ایران و فرانسه

بررسی تطبیقی قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور، مصوب ۱۳۸۲ نشان می‌دهد که قانون ایران در مقایسه با قانون فرانسه دارای کمبودها و نارسایی‌هایی است، از جمله:

1. به اجاره یا عاریه گرفتن رحم و به طور کلی به تولید مثل یا بارداری برای دیگری اشاره ای نکرده، در حالی که قانون فرانسه به صراحت آن را ممنوع شناخته است.
2. در قانون ایران به اثر طلاق یا انحلال نکاح در انتقال جنین اشاره ای نشده است، ولی در قانون فرانسه انحلال نکاح یا حتی تقاضای طلاق یا تفریق جسمانی یا قطع زندگی مشترک زوجین، مانع از انتقال جنین تلقی شده است. همچنین به قابلیت فسخ اراده زوجین درخواست کننده در قانون فرانسه بر خلاف قانون ایران تصریح شده است.
3. قانون ایران در مورد انتقال جنین بعد از فوت شوهر ساکت است، در حالی که قانون فرانسه صریحا آن را منع کرده است.
4. در قانون ایران، ضمانت اجرایی برای مقر رات اهدا و انتقا ل جنین پیش بینی نشده است و این در حالی است که در قانون فرانسه، ضمانت اجرای مدنی و کیفری در این زمینه مقرر گردیده است.
5. در مورد محرمانه بودن اهدا و انتقال جنین و ضرورت عدم افشای نام اهداکنندگان برای زوجین دریافت کننده، قانون نحوه اهدای جنین، بر خلاف قانون فرانسه، سکوت اختیار کرده و این قاعده در آ یین نامه اجرایی قانون آمده است، در حالی که لازم است در خود قانون به این قاعده تصریح گردد.

در زمینه نسب طفل حاصل از این روش و آثار آن نیز قانون ایران نارساست.

قانون ایران بدون تصریح به الحاق طفل به زوجین پذیرنده، فقط به بعضی از آثار نسب (نگهداری، تربیت، نفقه و احترام) اشاره کرده و مسئله توارث را مسکوت گذاشته و از آن چنین بر می‌آید که از لحاظ ارث، طبق نظریه سنتی، طفل به صاحبان گامت ملحق می‌شود و حال آن که مطلوب، الحاق طفل به دریافت کنندگان جنین با تمامی آثار آن از جمله توارث است.

البته این راه حل که در قانون فرانسه پذیرفته شده با فقه و حقوق سنتی سازگار نیست و نیاز به اجتهاد جدید دارد.

در مورد منع نکاح و ولایت قهری نیز نظر صریحی در قانون دیده نمی‌شود و از این لحاظ نیز قانون ایران ناقص است. در مورد نسب طفل ناشی از انتقال جنین، قانون فرانسه طفل را ملحق به زن و مرد دریافت کننده دانسته و تمامی آثار نسب مشروع از جمله ارث رابرای او قائل شده است.

در حالی که قانون ایران فقط از وظایف و تکالیف زوجین اهداگیرنده جنین «از لحاظ نگهداری، تربیت و نفقه و احترام» سخن گفته و آن‌ها را نظیر وظایف و تکالیف اولاد پدر و و مادر دانسته است.

بنابراین قانون ایران الحاق کامل طفل به دریافت کنندگان جنین و توارث بین آنان را نپذیرفته و در مورد ولایت قهری و منع نکاح (محرمیت) هم سکوت اختیار کرده است.

به هر حال قانون ایران در مقایسه با قانون فرانسه دارای کاستی‌ها و نارسایی‌های متعدد است که رفع آن‌ها به اجتهاد جدید و اصلاح قانون نیاز دارد.

چالش‌های فقهی انتقال و پرورش جنین در رحم شخص ثالث (مادر جایگزین)

اولین چالش

حرمت یا جواز این عمل از دیدگاه فقهای معاصر قائلینی دارد. از جمله ایت الله خامنه ای – بهجت – مکارم شیرازی – محمد مومن. عمل فوق را جایز می‌دانند.

آیت الله مکارم شیرازی نیز این کار را ذاتا بدون مانع شرعی دانسته‌اند، ولی مسائل جنبی حرامی از قبیل لمس کردن و نظر کردن را که در انجام این کار موجود است، در صورتی جایز دانسته‌اند که این کار (یعنی اهدای جنین) ضرورتی پیدا کرده باشد وگرنه در صورتی که بدون ضرورت باشد، باید این کار توسط محرمی مانند شوهر انجام شود.

آیت الله خامنه ای نیز انتقال جنین به رحم زن مورد نظر را در هر صورتی بدون مانع شرعی تششیص داده اند ولی تاکید کرده اند که باید از لمس و نظر حرام اجتناب شود البته اگر ممکن باشد که نطفه یا تشمک از یکی از زوجین گرفته شود، از نظر ترتب احکام بعدی مثل محرمیت و ارث بهتر است.

اما در مقابل ایت الله یوسفی صانعی – فاضل لنکرانی – نوری همدانی – عمل فوق را حرام میدانند مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی نیز قرار نطفه مرد در رحم زن اجنبیه و هم چنین جنین متکون از نطفه غیر زوج را جایز ندانستند.

آیت الله نوری همدانی نیز انتقال دادن نطفه غیر شوهر به رحم زن را جایز ندانسته و در صورت انتقال، فرزند حاصله از این راه را غیرمشروع دانسته اند. آیت الله سیستانی نیز با این بیان که اگر مستلزم محرمی دیگر مانند نگاه و لمس محرم نباشد گرچه دلیلی بر حرمت آن نیست، ولی احتیاط در ترک آن است (یعنی بهتر است انجام نشود).

آیت الله سیستانی در صورت درخواست و اجازه ثالث و یا اجازه شوهرش آن را جایز می‌دانند استدلال قائلین به حرمت استناد به ایه شریفه ۳۰ سوره نور و آیه ۱سوره مومنون است که معتقدند که زن ومردی که زن و شوهر نباشندحق ندارند که آلت تناسلی خود را در اختیار یکدیگر از جهت امورات جنسی قرار دهند و همچنین از ایات ۲۹و ۳۰سوره معراج نیز استفاده کرده و تاکید فراوان بر حرمت تلقیح مصنوعی و قرار دادن جنین در رحم زنان عاریتی دارند.

قائلین به جواز این عمل معتقدند همانگونه که زن می‌تواند سینه اش را اجاره دهد رحمش را نیز می‌تواند اجاره دهد لذا با توجه به اینکه در زمینه جواز و حرمت انتقال جنین به به رحم زن بیگانه و اجاره رحم اختلاف نظر فیمابین فقهاء و اندیشمندان حقوق قرار دارد و حکم صریحی در این خصوص وجود ندارد.

لذا باید با توجه به قواعد کلی علم حقوق  چاره جویی نمود لذا به استناد مواد ۱۰و ۲۱۹ قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده قراداد اجاره رحم را باید معتبر شناخت.

دومین چالش

بررسی وضع حقوقی طفل حاصل از رحم اجاره‌ای است که نیازمند شناخت جایگاه مادر طفل می‌باشد آیا صاحب تخمک مادر طفل محسوب می‌گردد یا مادر جایگزینی که طفل گوشت و استخوان او از بدن آن مادر ایجاده گردیده است درر این خصوص  نیز مابین فقهای معاصر اختلافات عدیده‌ای وجود دارد.

برخی از جمله آیت الله خامنه ای و خوئی صاحب رحم را مادر طفل می‌داند و برخی ازجمله آیت الله مکارم صاحب تخمک که در حقیقت صاحب نطفه است را مادر طفل می‌دانند.

لذا برای رفع چاره نظریه دو مادری را باید بپذیریم ولی در این میان نقش مادر جایگزین از لحاظ حقوق و آثار ان مادر رضاعی محسوب نماییم یا مادر نسبی تا بتوانیم حقوق و آثار ناشی از این رابطه حقوقی را بر آن بار نماییم.

مسئولیت‌های حقوقی مادر جانشین

در دهه اخیر، انتقال گامت و جنین بیگانه به صاحب رحم استیجاری  یکی از ر‌اه‌های درمان ناباروری معرفی و درباره آن بسیار تبلیغ و سرمایه گذاری شده است. تمام بحث‌ها پیرامون شیوه‌های پزشکی، جواز شرعی و قانونی و آثار انتقال متمرکز شده است.

ولی با کمال تاسف، مسئولیت‌های حقوقی دایه (مادر جانشین) در برابر زوجین و جنین و شرایط اساسی صحت قرارداد در این باره مغفول مانده و مورد مطالعه، تحقیق و پژوهش قرار نگرفته است.

در این تحقیق شرایط اساسی صحت قراردادهای مربوط به انتقال گامت و جنین برای درمان ناباروری تجزیه و تحلیل شده است.

بدون تردید در انتقال گامت و جنین بیگانه به رحم استیجاری، اراده انتقال دهنده و انتقال گیرنده نقش محوری دارد. زیرا اصل حکومت و آزادی اراده ایجاب می‌کند که بدون رضای کسی نتوان گامت او را مجانی یا حتی در ازای پرداخت پول گرفت و برای تشکیل جنین اقدام کرد.

از طرف دیگر رضای گیرنده نیز لازم است و گامت یا جنین دیگری را نمی‌توان بدون رضای گیرنده به رحم او منتقل کرد. وانگهی هرگاه گیرنده شوهر داشته باشد اذن شوهر نیز لازم است. پزشک یا مؤسسه پزشکی ممکن است به عنوان واسطه یا مستقل عمل کند. در صورتی که بین دهنده و گیرنده نقش واسطه را ایفاء و کار آنان را تسهیل کند ، استحقاق دریافت اجرت کار خود را دارد.

ولی هر گاه نخست گامت و جنین به مؤسسه پزشکی منتقل شود و گیرنده آن را از مؤسسه پزشکی در برابر پرداخت پول بگیرد، مساله فروش گامت و جنین و رقابت فروشندگان اجزای انسانی پا می‌گیرد و نظم ازدواج‌های سنتی را در هم می‌ریزد که این امر از دامنه تحقیق خارج میگردد.

اهداء جنین نیز از طرف زوجین بارور به زوجین نایارور بحث دیگری است که فراخور بحث ما دراین تحقیق نمی‌باشد وخود نیازمند کاوش و بررسی‌های دیگری می‌باشد.

جنین تلقیح آزمایشگاهی در مسیر انتقال جنین به رحم مادر جایگزین منتقل و بعد از مدت زمان حاملگی با تولد طفل این فرآیند تکمیل می‌گردد، لذا در طول این فرآیند زوجین نابارور و مادر جایگزین دخالت دارند چنانچه این فرآیند به منظور یکی از راه‌های بر طرف نمودن ناباروری با انعقاد یک قرارداد جامع و کامل همراه گردد می‌تواند از بسیاری از مشکلات که ممکن است.

در اثنای این فرآیند وجود آید اجتناب ورزید و با انجام این امر علاوه بر مرتفع نمودن یکی از نیاز‌های حیاتی بشر به عنوان تولید مثل در زندگی‌های نوین، نوعی رضایت اجتماعی را فراهم نمود و این رضایت شامل طیفی از زنان و مردان ناباروری می‌گردد که به دلیل نقض ژنتیکی و ده‌ها عامل محیطی از فرزند آوری محروم هستند.

نبود قانون همه شمول نظیر مراکز مجاز ناباروری، صدور شناسنامه، مشکلات حقوقی رحم‌های اجاره ای، توارث و حضانت، محرمیت، موانع ازدواج، نپذیرفتن کودک بعد از تولد توسط والدین ژنتیکی (حکمی)، جدایی والدین ژنتیکی بعد از بارداری مادر جایگزین، تولد نوزاد با نقایص ژنتیکی، دلبستگی نوزاد به مادر جایگزین پس از تولد و تقاضای نگهداری و دیدار متناوب، پرداخت نفقه و تامین مخارج دوران بارداری و احتمال اخاذی و یا آسیب‌های روانی و عاطفی در آینده از جمله موضوعات حقوقی است که باید حقوقدانان و مقنن در خصوص روش درمان ناباروری با رحم اجاره ای برای آن چاره اندیشی نمایند.

توصیه می‌شود قبل از اتخاذ این روش از درمان ناباروری، حتما در مورد چالش‌های قانونی آینده آن حداقل یک جلسه مشاوره حقوقی دریافت نمایید.