عقد مضاربه عقدی است که یکی از طرفین سرمایه میدهد تا طرف دیگر از ان سرمایه در تجارت استفاده نماید که لزوما بایستی سرمایه وجه نقد باشد که هم وجه نقد ریالی و هم وجه نقد خارجی را در برمیگیرد لذا سایر مواردی که سرمایه محسوب میشوند ولی وجه رایج نیستند را در بر نمیگیرد در مضاربه بایستی نسبت سود حاصل از مضاربه برای طرفین یعنی هم مالک سرمایه و هم عامل تجارت معین شود و در مضاربه نمیتوان شرط نمود که تمام سود از ان یکی از طرفین باشد و اگر چنین توافقی صورت گیرد هرچند براساس ماده ۱۰ قنون مدنی توافق طرفین نافذ است اما توافق انها مضاربه محسوب نخواهد شد .با اینکه عقد مضاربه عقدی جایز است اما توافقی که بر اساس ان حق برهم زدن مضاربه را از یکی از طرفین سلب مینماید نافذ است.
علل منفسخ شدن عقد مضاربه:
- موت جنون ،یا سفه احد طرفین
- مفلس شدن مالک
- تلف شدن تمام سرمایه و ربح
- عدم امکان تجارتی که منظور نظر طرفین بوده
آنچه در رابطه با این ماده قابل ذکر است مفلس شدن مالک فقط موجب انفساخ مضاربه است و مفلس شدن عامل تاثیری در مضاربه ندارد و مضاربه نافذ باقی میماند.
ماده ۵۵۲ قانون مدنی در رابطه با تعیین مدت برای عقد مضاربه است که این ماده اذعان میدارد که تعیین مدت موجب لزوم عقد نمیشود ولی پس از اتمام مدت عامل برای معامله نیاز به اجازه مالک دارد .. انچه در رابطه با این ماده قابل ذکر است این است که اگر مالک پس از پایان مدت ،اجازه معامله به عامل بدهد ایا شرایط تقسیم ربح هماننده زمانی است که برای ان مدت تعیبن شده یا عامل مستحق اجرت المثل کار خود است بنظر نگارنده پس از پایان مدت اگر مالک به عامل اجازه تجارت بدهد اجازه وی ظهور در ادامه تجارت با همان شرایط قبلی میباشد.
عقد مضاربه گاهی به اینصورت است که بین مالک و عامل برای تجارت خاصی توافق میشود وگاهی نیز عقد مضاربه بصورت مطلق منعقد میشود اگر عقد مضاربه بصورت مطلق باشد هرچند که در انتخاب نوع تجارت عامل مختار است اما در انتخاب خود بایدتجارتی که متعارف است را انتخاب نماید.
در موردی که عامل مجاز است سرمایه مالک را برای مضاربه به دیگری واگذار نماید نفر دوم فقط با عامل طرف معامله است ولی در موردی که عامل مجاز به واگذاری مضاربه است در صورت واگذاری مضاربه به دیگری نفر دوم با مالک طرف میشود و عامل کنار میرود.
مستفاد از ماده ۵۵۵ هرچند عامل میتواند برای برخی از اعمال که بر طبق عرف میشود برای ان اجیر گرفت اجیر بگیرد ولی در صورتی که برای ان اجیر نگیرد و شخصا ان اعمال را انجام دهد نمیتواند اجرت ان را از ربح یا سرمایه مضاربه بحساب خود منظور دارد.
اگر بین مضارب و مالک شرط شود که مضارب ضامن سرمایه باشد عقد مضاربه باطل است اما اگر شرط شود که مضارب به اندازه خسارتی که به سرمایه وارد میشود از مال خود به مالک تملیک نماید شرط صحیح بود و مضاربه هم نافذ خواهد بود.
