پس از تجربه سالها تنظیم قرارداد به عنوان وکیل دادگستری و مشاور حقوقی در این نوشته سعی خواهم نمود با ارائه توضیحات مختصر و مفید با عنوان «الزامات پیش از تنظیم قرارداد» مهمترین موارد این بخش را برای کاربران محترم نمایان نمایم.
البته الزامی بودن این بخش به این معنا نیست که اگر این موارد رعایت نشود خللی به ارزش و اعتبار قرارداد وارد خواهد شد، بلکه عدم رعایت این موارد ممکن است طرفین را به هدف مطلوب خود نرسانده و چه بسا موجبات آزردگی خاطر و ضر و زیان مادی و معنوی آنها را فراهم سازد.
بنابراین با همه وجود اعتقاد داریم که در بسیاری از موارد عدم توجه به مقدمات پیش از تنظیم قرارداد، یا باعث عدم انعقاد قرارداد شده و در نتیجه سود احتمالی مطلوبی را منتفی می نماید و یا در صورت انعقاد قرارداد، آثار بسیار نامطلوبی در نتیجه و سرانجام قرارداد خواهد داشت و عملا قرارداد را به عاملی برای سلب آرامش و آسایش تبدیل خواهد نمود ولی متاسفانه این موضوع بسیار با اهمیت، معمولا در زمان تنظیم قراردادها، حتی از سوی همکاران حقوقی ما نیز نادیده گرفته شده و تصور بر آن است که مهمترین قسمت هر قرارداد، تنظیم متن فنی با الفاظ تخصصی می‌باشد، در حالیکه مقدمه و مؤخره قرارداد جزء مهمترین و حساس‌ترین قسمت‌های هر قراردادی محسوب شده و مدیریت این بخش برای نتیجه بخش بودن قرارداد و در نهایت رعایت تمام جوانب حقوقی بسیار لازم و ضروری می‌باشد.
با توجه به مطالبی که گفته شد ذکر این نکته نیز ضروری است که امروزه، تنوع کسب و کار و پیچیدگی‌های ناشی از هر حوزه کاری، تنظیم قرارداد را به شاخه‌ای تخصصی از حقوق تبدیل نموده و بر این اساس الزاما هر وکیل زبده و معروف و با سوادی توانایی تنظیم قرارداد جامع مرتبط با موضوع فعالیت اشخاص را نخواهد داشت و با تمام احترامی که به علم و تخصص و شهرت همکاران وکیل قائل هستم باید اذعان نمایم که برای تنظیم یک قرارداد کامل، علاوه بر تسلط بر علم حقوق، تسلط نسبی بر علوم تکمیلی دیگر از جمله علم مدیریت، روانشناسی، بازرگانی و ادبیات ضرورتی انکار ناپذیر بوده و از طرف دیگر تسلط بر همه این علوم بدون تکیه بر تجربه چندین ساله در تنظیم قرارداد، قطعا موفقیت مطلوبی از نتیجه قرارداد حاصل نخواهد نمود.
در این نوشتار سعی خواهم نمود چکیده‌ای از تجربه تنظیم قرارداد در انواع هلدینگ‌ها، شرکت‌ها و نهادهای دولتی و خصوصی را جهت اطلاع و آگاهی کاربران محترم در اختیار آنها قرار دهم، تا شاید با آگاهی از این تجربیات، بواسطه عدم تنظیم قرارداد کامل، متحمل هزینه‌های سنگین مالی، روحی و روانی و در برخی موارد حیثیتی و شخصیتی نگردند.
بخش اول: مذاکره موثر در قرارداد
طبیعتا هر قراردادی در راستای رفع نیازی از نیازهای هریک از طرفین منعقد می شود و طرفین برای برطرف کردن نیاز خود باید آنرا به دیگران اعلام و ابراز نمایند.
این اعلام و ابراز نیاز، زمینه مذاکره را فراهم می سازد.پس در انعقاد هر قرار دادی نحوه مذاکره با طرف مقابل، اساسی ترین قسمت شروع انعقاد قرارداد می باشد.
اگر مذاکره کننده خوبی نباشید و با اصول مذاکره در قرارداد آشنا نباشید قطعا پس از امضاء قرارداد متوجه خواهید شد که امتیازاتی به طرف مقابل داده اید که قبلا به هیچ عنوان حاضر نبودید، این امتیازات را به طرف مقابل بدهید.پس برای اینکه اولین قدم موفقیت در قرارداد را شما بردارید، حتما با اصول مذاکرات در قراردادها آشنا شوید تا اصولی مذاکره کنید و بدانید که:
شما به قراردادی که شایسته آن هستید نمی رسید بلکه به قراردادی می رسید که برایش مذاکره کرده اید.
در این قسمت به برخی از اصلی ترین اصول مذاکره در قراردادها اشاره می شود.
اصلی ترین اصول مذاکره در قراردادها عبارتند از:
- قبل از مذاکره، نیازها و نقطه ضعف ها و امکانات و شرایط بالقوه خود و طرف مقابل تان را بشناسید و هدف از انعقاد قراردادی که در مورد آن مذاکره می کنید را بدانید.
- قبل از آنکه در خصوص قراردادی وارد مذاکره شوید حتما در خصوص موضوع قرارداد اطلاعات حداقلی کسب نموده و با اصطلاحات تخصصی آن موضوع آشنا باشید.
برای این کار از مشاوران متخصص کسب اطلاع نموده و یا شخصا از منابع اطلاعاتی سریع مثل اینترنت استفاده نمائید؛ هرگز بدون اطلاعات وارد مذاکره نشوید.
- اگر قرار است برای جلسه مذاکره تیمی همراه داشته باشید حتما قبل از جلسه، هدف و راه های رسیدن به هدف و حدود اختیارات اعضاء و خطوط قرمز مذاکرات را مشخص نمائید.
- اگر قرار است شخصی غیر از خود شما مثل ؛ وکیل یا مدیر یا کارشناس حقوقی شرکت، قرارداد را تنظیم نماید حتما آن شخص در تمام جلسات مذاکره حضور داشته باشد، در غیر این صورت قطعا قرارداد به موفقیت مطلوب نخواهد رسید.
- در تمام طول مدت مذاکرات آراستگی ظاهری ، آداب معاشرت و گوش دادن فعال به سخنان طرف مقابل و ارتباط با حرکات بدن را فراموش نکرده و وقت شناسی در شروع جلسه و مدیریت مدت زمان مذاکره را سرلوحه خود قرار دهید.
- در زمانی که خسته یا تحت فشار روحی ، روانی و جسمی هستید مذاکره نکرده و یا اگر در حال انجام مذاکره هستید جلسه را برای فرصتی دیگر تمدید نمائید.
- در جلسات مذاکره به جای اینکه بیشتر صحبت کنید، بیشتر پرسش کنید و از منافع طرف مقابل کسب اطلاع کرده و حول منافع خود صحبت کنید تا ابعاد مهم موضوع برای تنظیم یک قرارداد موفق روشن شود.
- در مذاکرات بیشتر از آن که به مواضع خود پافشاری کنید برروی منافع خود متمرکز شوید.
- سعی کنید در مذاکرات قراردادی منعطف بوده و برای موضوعاتی که برای شما مهم هستند، حداقل گزینه پیشنهادی دوم یا بیشتر داشته باشید و البته اگر پیشنهاد دوم را ارائه می کنید سعی کنید با این پیشنهاد، امتیازی از طرف مقابل بگیرید.
- در مذاکرات قراردادی همه چیز را به نفع خود نخواهید و به پایان خوش قرارداد بیاندیشید؛ چرا که طرف ناراضی سعی خواهد کرد در طول مدت قرارداد به هر نحوی برای جبران آنچه به نظرش بی عدالتی است اقدام کند و این اقدام بر منافع کوتاه مدت و دراز مدت شما سایه خواهد افکند.
- میز مذاکره، میز مرافعه، منازعه و محاکمه نیست و لذا به جای رو در رو شدن با اشخاص طرف مذاکره با مسائل رو در رو شوید و در مذاکرات طولانی و حساس با مذاکره کنندگان طرف مقابل صبور و مهربان باشید ولی خودمانی نشوید.
- هیچگاه مذاکره برای تصمیم گیری در خصوص موضوعات مهم را به لحظه های آخر زمان تعیین شده خود واگذار نکنید چه اینکه قطعا در این لحظه قادر به اتخاذ تصمیم منطقی نخواهید بود و چه بسا طرف مقابل عمدا شما را به این نقطه رسانده باشد تا با ایجاد فشار روانی غیر مستقیم ناشی از اتمام وقت و عدم حصول نتیجه نتوانید تصمیم منطقی بگیرید.
- اگر در مذاکرات قراردادی به هر دلیلی همه چیز را به طرف مقابل نمی گوئید حداقل دروغ هم نگوئید؛ دروغ منافع حاصل از قرارداد را به قهقرا خواهد کشاند.
- از مطرح کردن تدریجی تقاضاها، خسته کردن جسمی و روانی طرف مقابل، دروغگویی، اتلاف وقت، معلق کردن غیر ضروری توافق، بی احترامی و تندخویی به طرف مقابل، بی اعتنایی آشکار و عمدی به طرف مقابل، مبادله مکرر یادداشت، پیش شرط گذاشتن برای مذاکره و تداوم آن، تهدید، درخواست های غیر متعارف وطرح شوخی هایی که باعث سبک شدن محیط مذاکره می شود حتما و جدا پرهیز نمائید.
بخش دوم: اعتبار سنجی مفید
پس از انجام مذاکرات موفق و قبل از تنظیم هر متنی، از اعتبار طرف مقابل اطمینان حاصل نمائید.
شاید با کسب اطلاعات این مرحله، نیازی به تنظیم متن حقوقی دیگر نبوده و در وقت و سرمایه مالی و انسانی شما صرفه جویی شود.
الف) اعتبار سنجی اشخاص حقیقی
مهمترین موارد اعتبار سنجی در قراردادها در خصوص اشخاص حقیقی عبارتند از:
- رفتار،کنش و واکنش های مذاکره کنندگان در جلسات مذاکره را تجزیه و تحلیل کرده و صحت ادعاهای آنها را در خصوص مسائل مهم قرارداد بررسی نمائید؛ محتوای جلسات مذاکره و آشنایی با شخصیت مذاکره کنندگان و منافع و مواضع آنها یکی از پیش شرط های اعتبار سنجی افراد می باشد.
- تصویری از حداقل یکی از اسناد تشخیص هویت اشخاص خصوصا کارت ملی یا شناسنامه افراد را با رؤیت اصل آن تطبیق داده و در سوابق پرونده نگهداری نمائید.
- در قراردادهای مهم از طرف مقابل بخواهید تاگزارشی ازگردش حساب بانکی حداقل ۳ سال گذشته حساب فعال خود که بالاتر از مبلغ مشخص شده از طرف شما باشد را به شما تحویل نماید، البته لازم است که این گزارش ممهور به مهر بانک باشد و در قراردادهای کم اهمیت تر حداقل گزارش ۳ ماه اخیر حساب فعال طرف مقابل را مطالبه نمائید تا از این طریق علاوه بر بررسی وضعیت مالی و میزان تراکنش های بانکی جهت احراز توان مالی طرف مقابل ، حداقل شماره حسابی از طرف مقابل برای روز مبادا داشته باشید.
- تاییدیه بانکی مبنی بر بررسی وضعیت چک های صادره در ۳ سال اخیر از طرف مقابل اخذ شود.
- در خصوص وضعیت مالی طرف مقابل از جمله در مورد مالکیت محل کار، محل سکونت، خودرو، سایر املاک و اراضی و دارائی های طرف مقابل بررسی و استعلامات لازم را معمول نمائید.
- در معاملات ملکی حتما تصویری از اسناد مالکیت را از طرف مقابل مطالبه نموده و تصویر برابر اصل آن را در سوابق بایگانی کنید.
- صحت و اصالت اسناد و مدارکی که به شما داده می شود از قبیل وکالتنامه ، اصل سند مالکیت ، آگهی تاسیس یا تغییر یا ضمانت نامه بانکی یا مکاتبات اداری حائز اهمیت یا هر نوع سند دیگر احراز و حتما از مراجع ذیصلاح مثل دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده سند یا بانک صادر کننده ضمانت نامه استعلام گردد. در خصوص ضمانت نامه بانکی به تائیدیه شعبه صادر کننده بسنده ننموده و حتما از مراجع بالاتر هم استعلام گردد.
- آدرس محل کار ، محل سکونت و شماره های تماس ثابت و همراه اخذ و در خصوص صحت آنها تحقیق شود.
- اخذ کدپستی معتبر از طریق قبض تلفن ثابت محل کار یا سکونت طرف مقابل
- در معاملات مهم با اشخاص حقیقی، ممنوع المعامله نبودن اشخاص از جمله در خصوص قانون منع مداخله کارکنان دولت و نیز وضعیت محجوریت اشخاص به لحاظ ورشکستگی، سفاهت و جنون، از مراجع ذیربط استعلام شود.
ب) اعتبار سنجی اشخاص حقوقی
مهمترین موارد اعتبار سنجی اشخاص حقوقی:
- بررسی وضعیت مالکیت محل فعالیت شرکت و وضعیت ظاهری محل کار و سابقه فعالیت شرکت
- بررسی روزنامه رسمی آگهی تاسیس، آگهی آخرین تغییرات
- بررسی وضعیت سهامداران و ترکیب اعضاء هیات مدیره
- بررسی سوابق مدیریتی مدیران و اعضاء هیات مدیره
- بررسی اعتبار مدت مدیریت مدیران شرکت بر اساس آخرین تغییرات
- بررسی اینکه مدیران شرکت از اشخاص ممنوع المعامله نباشند.
- بررسی حدود و اختیارات امضاء کنندگان قرارداد بر اساس اساسنامه شرکت و صاحبان امضاء مجاز در روزنامه رسمی و تطبیق آنها با شرایط قرارداد در حال انعقاد
- احراز هویت امضاء کنندگان قرارداد بر اساس آگهی آخرین تغییرات
- استعلام صحت کد اقتصادی شرکت و کد ملی امضاء کنندگان قرارداد از طریق سامانه های مربوطه (نرم افزارهای رایگانی برای این منظور در اینترنت موجود است).
- اخذ تصویری از کارت بازرگانی معتبر و کد اقتصادی
- بررسی توانمندی شرکت در انجام پروژه های قبلی و در حال اجرا
- بررسی ارزش ریالی پروژه های در حال اجرای شرکت و پروژه های معوق
- بررسی قیمت سهام شرکت در سه سال گذشته در خصوص شرکت های فعال در بورس و فرا بورس
- بررسی تراز مالی و میزان سود و زیان شرکت در ۳ سال گذشته بر اساس اظهارنامه مالیاتی و صورت های مالی حسابرسی شده
- بررسی اینکه شرکت طرف مقابل در لیست سیاه بانک ها و سازمان ها و دستگاه های دولتی یا فعالان بزرگ اقتصادی نباشند.
- صحت و اصالت اسناد و مدارکی که به شما داده می شود از قبیل وکالتنامه، اصل سند مالکیت، آگهی تاسیس یا تغییر یا ضمانت نامه بانکی یا مکاتبات اداری حائز اهیت یا هر نوع سند دیگر احراز و حتما از مراجع ذیصلاح مثل دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده سند یا بانک صادر کننده ضمانت نامه استعلام گردد. در خصوص ضمانت نامه بانکی به تائیدیه شعبه صادر کننده بسنده ننموده و حتما از مراجع بالاتر هم استعلام گردد.
- امروزه شرکت های اعتبارسنجی مختلفی وجود دارد که با دسترسی به بانک های اطلاعاتی، قادر به ارائه گزارش های مختلف به اشخاص حقوقی در خصوص سوابق مالی و بانکی اشخاص حقیقی و حقوقی می باشند و لذا در صورت امکان از خدمات اینگونه شرکت ها قبل از انعقاد هر قرارداد مهم استفاده شود.
بخش سوم: تنظیم پیش نویس قرارداد
پس از مشخص شدن وضعیت اعتباری طرف مقابل و مطلوب بودن آن مقدمات تنظیم متون حقوقی اعم از توافق نامه یا قرارداد فراهم می شود برای این موضوع رعایت موارد ذیل ضروری خواهد بود:
- شایسته است قبل از تنظیم متن نهایی ، بدوا پیش نویس متن، تهیه و حتما جهت اظهار نظر به طرف مقابل تحویل داده شود.
حتما پیش نویس یا متن نهایی توسط شما تنظیم شود چه در غیر این صورت مجبور خواهید شد، امتیازات متعددی به طرف تنظیم کننده متن داده و در مطالبه خواسته های خود به حداقل ها بسنده کنید، چرا که به لحاظ روانی و ساختار جملات متن، شما قادر نخواهید بود که تغییرات اساسی و بیش از حد در قرارداد ارسالی طرف مقابل اعمال نمائید.
- قبل از تنظیم پیش نویس قرارداد سعی کنید اطلاعات خود را نسبت به موضوع و حواشی و فرضیات محتمل مربوط به موضوع قرارداد کامل کرده و برای این منظور از اطلاعات اینترنتی و منابع کتابخانه ای استفاده نموده و حتما نمونه هایی از قراردادهای مشابه را مطالعه و بررسی کنید تا مطالب مهم از ذهن تان فراموش نشده تا در نتیجه پیش نویس کاملی تهیه گردد.
مطالعه نمونه قراردادهای مشابه و استفاده از موارد مهم آنها نشانگر ضعف شما نیست بلکه قدرت اندیشه و آینده نگری شما را اثبات خواهد کرد.
روزی که متن تهیه شده توسط شما اختلاف اساسی ای را رفع نماید کسی به اینکه در تهیه متن به کدام منابع رجوع کرده و چه نمونه قراردادهایی را مطالعه کرده اید اهمیت نخواهد داد بلکه آینده نگری شما را تحسین خواهند کرد.
- اگر به هر دلیل شما تهیه کننده متن اولیه نیستید حتما در اصلاح قرارداد و ارائه نظرات خود هرگونه معذوریت اخلاقی را کنار بگذارید و از اینکه تمام سطور قرارداد دستخوش تغییر شود هراس نداشته باشید تا جائیکه قرارداد مطلوب نظر شما واقع شود.
- از مبادله مکرر متون پیش نویس خودداری نمائید و اگر نظرات ارائه شده در متون پیش نویس بسیار اساسی و حائز اهمیت هستند، در جلسه حضوری با یکدیگر مذاکره و در خصوص موارد اختلافی ، توافق نمائید.
طبیعتا باید موارد اختلاف اعلام شده در متون پیش نویس در جلسه حضوری نهایی شده و نیازی به جلسات متعدد دیگر نداشته باشد. هر چقدر بر تعداد جلسات افزوده شود از امتیازات قراردادی شما کسر می شود.
- اگر پیش نویس قرارداد توسط وکیل یا مشاور حقوقی تنظیم می شود موارد مهم مورد نظر خود را کتبا به وکیل اعلام نموده و توضیحات لازم را ارائه نمائید و حتما قبل از ارسال پیش نویس قرارداد به طرف مقابل، مفاد پیش نویس تهیه شده را بررسی و از مطلوب بودن پیش نویس تهیه شده اطمینان خاطر حاصل نمائید.
- متون پیش نویس باید دارای علامت مشخصه مبنی بر پیش نویس بودن داشته باشند و تحت هیچ شرایطی توسط طرف قرارداد یا صاحبان امضاء مجاز، حتی برای امور داخلی امضاء نشود.
امضاء اینگونه متون توسط اشخاصی که طرف قرارداد نیستند مانند مدیران داخلی شرکت یا نمایندگان اشخاص طرف قرارداد منعی نخواهد داشت.
- سعی کنید هر آنچه در جلسات مذاکره توافق می شود طی صورت جلسه ای به امضاء اشخاص طرف قرارداد و صاحبان امضاء مجاز برسد.
البته در مواردی که به هر دلیل نمی خواهید مفاد صورت جلسه در آینده مورد استناد قرار گیرد از امضاء صورتجلسه خودداری نموده و یا امضاء صورتجلسه را به نماینده خود که صاحب امضاء قرارداد نمی باشد محول نمائید و یا در صورت اجبار به امضاء، در ذیل امضاء خود تصریح نمائید که مفاد این صورت جلسه در صورت انعقاد قرارداد نهایی دارای اعتبار و اثر حقوقی خواهد بود و یا مفاد این صورت جلسه با در نظر گرفتن سایر توافقات که در قرارداد نهایی ذکر خواهد شد، معتبر بوده و به تنهایی و فی نفسه فاقد اعتبار می باشد و یا جملاتی مشابه این عبارات که مبین اعتبار مفاد صورت جلسه در کنار قرارداد نهایی باشد.
- حتما موارد اصلاحی توافق شده در متن پیش نویس را در متن نهایی به دقت کنترل نمائید تا دقیقا همان کلمات و عبارات توافق شده در متن نهایی قید شود.
- شایسته است که قرارداد نهایی شده قبل از امضاء مدیران و صاحبان امضاء مجاز ، توسط وکیل یا مدیر یا کارشناس حقوقی تنظیم کننده متن قرارداد تائید شود و البته بر مدیران و صاحبان امضاء مجاز واجب است به این تائیدیه بسنده ننموده و حتما موارد مهم قرارداد را شخصا کنترل و سپس مبادرت به امضاء ذیل قرارداد نمایند.
- هیچگاه درج موارد مورد نظر را به زمان پس از اظهار نظر طرف مقابل محول ننمائید، در واقع متن پیش نویس باید متن نهائی شده از طرف شما باشد؛ به عبارت دیگر پیش نویس خوب ، متنی است که پس از اتمام و ارسال به طرف مقابل، نیاز به اضافه کردن مطلب و موضوعی از طرف شما نباشد.
- در تهیه پیش نویس قرارداد به جای اینکه به ساعت و گذشت مدت زمان توجه و اهمیت دهید تلاش کنید تا متن کامل و مورد نظر خود را تهیه نمائید؛ چرا که هر قدر در تنظیم متن پیش نویس حساسیت نشان دهید به همان اندازه آسودگی خاطر آتی خود را تضمین خواهید کرد.
- تهیه متن پیش نویس قرارداد در سریع ترین زمان ممکن بسیار مطلوب و خوشایند مدیران است ولی فراموش نکنید یک یا چند ساعت و حتی یک یا چند روز تاخیر در تنظیم پیش نویس قرارداد بهتر از صرف میلیونها ریال هزینه مالی و انسانی و اتلاف وقت و انرژی و از همه مهمتر دغدغه ها و استرس های روحی و روانی و خستگی در راهروها و پله های دادگستری می باشد
با توجه به مطالب ذکر شده پیشنهاد میگردد قبل از تنظیم هر نوع قرارداد از مشورت وکلای پایه یک دادگستری متخصص در امور قراردادها بهره جویید.
