اوصاف و ویژگی های عقد بیع عبارتند از:
- تملیک؛ پس اولین وصف از اوصاف بیع این است بیع از عقود تملیکی است. تملیک عین، از واژه ی عین استفاده می کند.
- مبیع باید عین باشد.
- بیع از عقود معوض است.
اولین وصف، بیع از عقود تملیکی است.
منظور از تملیکی بودن عقد بیع چیست؟
منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که به مجرد عقد، مورد معامله از شخصی به شخص دیگر منتقل می شود، یعنی با وقوع عقد، انتقال مالکیت حاصل شده، ملکیت از یک طرف که ناقصل نامیده می شود خارج می شود، و در ملکیت طرف دیگر که منتقل الیه نامیده می شود داخل می شود.
همین که خریدار و فرو شنده در مورد مباد له ی کالا، با هم به توا فق رسیدند عوض و مال عوض خود به خود با هم مبادله می شود، به این صورت که مثمن به ملکیت خریدار در می آید، ثمن به ملکیت فروشنده در می آید؛ پس بنابراین قبض و اقباض ثمن و مثمن در اصل تملیک دخالتی ندارد.
تملیکی بودن عقد بیع در حقوق اسلام مورد پذیرش قرار گرفته است. فقها و حقوقدان ها تملیکی بودن عقد بیع را به عنوان یک امر کاملا واضح و بدیهی تلقی کردند، اما در حقوق اروپا تملیکی بودن عقد بیع یک پدیده یا امر نوظهور است.
هنوز هم پاره ای از کشورهای اورپایی تملیکی بودن عقد بیع را قبول نکردند.
در حقوق روم تنها به صرف عقد نقل و انتقال ملک حاصل نمی شد، بلکه انتقال زمانی تحقق پیدا می کرد که فروشنده مبیع را به تصرف خریدار می داد، به عبارت دیگر، در حقوق روم اقباض جزء ارکان انتقال مالکیت بود؛ یعنی انتقال مالکیت مساوی بود با ایجاب به علاوه ی قبول به علاوه ی اقباض. در حقوق سوئیس هنوز هم بیع در زمره ی عقود عهدی به شمار می آید.
در حقوق قدیم فرانسه اصل عهدی بودن بیع مورد پذیرش قرار گرفته بود اما قانون مدنی فرانسه این سنت دیرینه و قدیمی را شکست و در ماده ی یازده سی و چهار قانون مدنی اش به صراحت بیع را در زمره ی عقود تملیکی قرار داد، پس الان در حقوق فعلی فرانسه، مبیع با عقد منتقل می شود نه با تسلیم.
در بحث تملیکی بودن بیع ما با دو تا مساله و مطلب مهم رو به رو هستیم.
یکی از این مسائل، تعارض ظاهری ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی با ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی است.
مساله ی بعدی در رابطه با تملیکی بودن بیع در مواردی است که مبیع، کلی است، دین است مثلا، یا کلی فی الذمه است که این مطالب را مورد بررسی قرار می دهیم.
تعارض ظاهری م۳۳۸ ق.م. با م ۱۸۳ ق.م.
اولین مساله تعارض ظاهری ماده ی سیصد و سی و هشت با ماده ی صد و هشتاد و سه قانون مدنی است
بیع در ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی این طور تعریف شد.
بیع عبارت است از (تملیک عین به عوض معلوم) تملیکی بودن عقد بیع در این ماده با تعریف عقد که در ماده ی صد و هشتاد و سه قانون مدنی آمده است تعارض دارد؛ به چه خاطر؟
به خاطر اینکه براساس ماده ی صد و هشتاد و سه قانون مدنی عقد به صورت عهدی تعریف شده است در حالی که عقد بیع عقدی است تملیکی.
گفتیم این از اوصاف و ویژگی های عقد بیع است. خوب، اگر ما بیع را از عقود بدانیم باید مشمول تعریف ماده ی صد و هشتاد و سه قانون مدنی از عقد بشود، مگر اینکه بگوییم بیع عقد نیست که هیچ کس این را نپذیرفته است.
ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی را دقت بفرمایید، عقد عبارت است از این که (یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد).
بر طبق این تعریف، عقد توافقی است که اثرش ایجاد تعهد و دین است. می گوید: عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید، در حالی که اثر عقد بیع گفتیم تملیک است. علت این تعارض چیه؟ علت این تعارض در دوگانگی منبع اقتباس است.
به چه معنا؟ به این معنا که ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی چنان که گفتیم از متون فقهی استخراج شده است، اما ماده ی ۳۸۳ قانون مدنی از ماده ی ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است.
ماده ی ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه این طور مقرر داشت: (عقد عبارت است از توافقی که به موجب آن یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد به انتقال مال یا انجام یا عدم انجام کاری کنند).
براساس این ماده ملاحظه می فرمایید که، عقد به تعهد تعریف شده است.
برخی از حقو قدان ها هم قا ئل به ا ین هستند که تعریف عقد در ماده ی ۱۸۳ وجه مشترک بین تعریف فقها و تعریف قانون مدنی فرانسه هست؛ یعنی در فقه هم سابقه دارد.
در عین حال یک عده دیگری از حقوقدانان این عقیده را دارند که ماده ی ۱۸۳ از قانون مدنی فرانسه اقتباس نشده است.
شباهت در تعاریف را نباید دلیل بر اقتباس یک ماده از ماده ی دیگر بدانیم، بلکه تعریف عقد در ماده ی ۱۸۳ تعریفی است که توسط فقها و اندیشمندان اسلامی بیان شده است.
به هرحال ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی شامل عقود عهدی است ظاهرا عقود تملیکی را در برندارد.
ببینید به تعابیری که استفاده می کنم خوب دقت بفرمایید، ظاهرا ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی عقود تملیکی را در بر نمی گیرد، این در حالی است که در حقوق ایران تا آنجا که ممکن ا ست آثار عقود بر اموال قرار می گیرند نه بر اشخاص. وقتی آثار بر اموال قرار بگیرد، تملیک معنا پیدا می کند.
حالا که متوجه شدیم یک تعارض ظاهری بین ماده ی ۱۸۳ و ۳۳۸ قانون مدنی وجود دارد باید دنبال این باشیم که این تعارض را رفع کنیم.
برای اینکه این تعارض رفع بشود حقوق دان ها راه حل های مختلفی را ارائه کردند:
بیشتر قراردادها هنگام انعقاد عهدی هستند، اما بعدا موجب انتقال مالی از دارائی یکی از طرفین به دارائی طرف مقابل می شوند، حتی اگر قرارداد در بدو امر هم تملیکی باشد شخص انتقال دهنده را به تسلیم مال مکلف و متعهد می کند، بدین طریق یک تعهد تبعی بر ذمه ی او ایجاد می کند.
به نظر می رسد که این نظر نمی تواند تعارض موجود در ماده ی ۳۳۸ را با ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی برطرف کند؛ به خاطر اینکه ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی دارد اثر اصلی عقد را بیان می کند نه اثر فرعی و تبعی عقد را. اثر اصلی عقد بیع طبق تعریفی که در ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی ازش به عمل آمده است تملیک مبیع و ثمن است.
تعهدی که در عقد بیع به وجود می آید در واقع یک تعهد فرعی است، یک تعهد تبعی است نه یک تعهد اصلی. به عبارت دیگر، در عقد بیع مستقیما تعهدی ایجاد نمی شود، پس اگر ما بیع را به عنوان یک عقد تملیکی بپذیریم که در ماده ی ۳۳۸ ا ین نظر پذیرفته شده است دیگر نمی توانیم اثر بارز عقد بیع را که تملیک است، در مقام تعریف ماهیت بیع از نظر دور کنیم. بعد بیاییم اثر اصلی را کنار بگذاریم،
نظریه ی دومی که برای رفع تعارض ارائه شده است این است که بگوییم به نظر قانونگذار اثر اصلی همه قراردادها ایجاد تعهد است، اما هر وقت این تعهد به محض ایجاد اجرا هم بشود عقد تملیکی نامیده می شود، اما اگر تعهد به محض ایجاد اجرا نشود و دین به وجود بیاید یا اجرای تعهد به تاخیر بیفتد، این عقد دیگر عقد تملیکی نیست عقد عهدی نامیده می شود.
تعهد که در ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی آمده است رابطه ی حقوقی بین دو یا چند شخص است که براساس آن متعهد له می تواند متعهد را ملزم به پردا خت مبلغی پول، یا انتقال چیزی یا انجام دادن متعهد به که حالا فعل یا ترک فعل معینی است در واقع او را الزام کند به پرداخت مبلغی پول یا انتقال یا انجام دادن متعهد به.
منتها ممکن است اثر تعهد ولو گاهی در حین عقد حاصل بشود، مثل: عقد بیع که به محض ختم ایجاب و قبول انتقال مالکیت که نتیجه ی تعهد انتقال است بروز می کند.
ماده ۳۶۲ ق.م. بند اول ماده ی ۳۶۲ قانون مدنی مقرر می نماید
آثار بیعی که صحیحا واقع شده باشد از قرار ذیل است:
به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود.و……. ممکن است اثر، در واقع تعهد بعدا ظاهر بشود، مثل: تعهدی که مقاطعه کار به ساخت یک خانه ی معین براساس نقشه ی معینی دارد، پس انتقال مال در عقود بدون تعهد امکان ندارد. مفاد ماده ی ۲۱۴ قانون مدنی هم این نظریه را تایید می کند.
ماده ی ۲۱۴ قانون مدنی این طور مقرر کرده است: (مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند).
در این ماده مورد معامله را چنان تعریف کرده است که باید همیشه با تعهد همراه باشد.
(سابقه ی تاریخی تبدیل اثر بیع یعنی تعهد به انتقال به نقل ملکیت در فرانسه که تعریف عقد را نویسندگان قانون مدنی از قانون مدنی فرانسه گرفتند مؤید همین نظریه است. این دسته از حقوقدانان که قائل به این نظریه شدند).
اعتقادشان این است که، می گویند:
در حقوق اسلام هر عقدی تعهد است. حدیث العقود العهود را همه ی مسلمانها اعم از شیعه و سنی روایت کردند. نظریه ی کلی تعهدات در عقود از همین حدیث ناشی شده است.
فقه امامیه هم به سختی به ا ین حدیث و به نظر یه ی تعهدات پایبند است. این نظر کسانی است که، قائل به نظریه ی دوم شدند و گفته اند که هر عقدی در حقوق اسلام عهد هست. براساس این نظریه عقد بدون تعهد دیگر قابل تصور نیست.
تقسیم عقد به عقد تملیکی در مقابل عقد عهدی دیگر دارای معنائی نخواهد بود چون همه ی عقود از تعهدات هستند، هر عقدی هم عقد عهدی است، پس دیگر عقد تملیکی را اگر در مقابل عقد عهدی بگذاریم این دیگر معنائی ندارد.
برای اینکه این نظریه را مورد نقد قرار بدهیم دو تا نکته را باید توجه داشته باشید:
نکته : در فقه امامیه و حقوق ایران، انتقال مالکیت به مجرد عقد و بدون ایجاد تعهد حاصل می شود
این مطلب را کلماتی که فقهای امامیه مثل : محقق حلی، شیخ انصاری در واقع مطرح کردند در مبحثی با عنوان المبیع یملک بالعقد مورد بررسی قرار دادند.
در قانون مدنی هم بند اول ماده ی ۳۶۲ به صراحت این مطلب را بیان کرده است، اما در صورتی که نظریه ی عهد بودن هر عقدی را بپذیریم باید بگوییم که مکانیسم انتقال مالکیت در بیع براساس سیستم رضائی در فقه امامیه و حقوق ایران عبارت از: ایجاد و اجرای فوری و خود به خودی تعهد به انتقال به واسطه ی عقد بیع است؛ چرا؟ چون هر عقدی از جمله بیع یک تعهد است، در حالی که ظاهر کلماتی که فقها ارائه کردند این مطلب را تایید نمی کند.
به نظر می رسد که اثر عقد را نباید تنها به ایجاد تعهد محدود کنیم، ممکن است عقد تملیک مالی را سبب بشود، اسقاط تعهدی را موجب بشود، یا حتی شرکتی را به وجود بیاورد.
بنابراین اثر عقد می تواند به طور مستقیم و بدون هیچ واسطه ای تملیک با شد ضرورتی ندارد که از آن به اجرای بلاواسطه ی تعهد بخواهیم تعبیر کنیم.
در حقوق معاصر هم به تملیک مال تعهد گفته نمی شود، بلکه تعهدی که خود به خود و به محض ایجاد اجرا هم بشود، در برابر دیگر انواع تعهدات یک رنگ و لعاب دیگری پیدا کرده است، یک صبغه ی خاصی پیدا کرده است و از آن ها جدا شده است.
