در مقاله پیش رو سعی بر اینست که به این سوال پاسخ داده شود که " آیا تعیین نرخ سود توسط بانکها در عقود مشارکتی موجب بطلان عقد و قرارداد است یا صرفا شرط تعیین نرخ سود باطل است؟"
عقد شرکت در قانون مدنی
عقد شرکت در قانون مدنی اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد بنحو اشاعه تعریف شده است.
همانطور که میدانیم مقتضای شراکت اینست که شرکا در سود و شریک سهیم هستند.
بانکها طبق قانون باید تسهیلات اعطایی به مشتریان را در قالب های از پیش تعیین شده ارائه دهند،یکی از این قالبها عقود مشارکتی(مضاربه،مشارکت مدنی،مشارکت حقوقی …..)
عقود مشارکتی دقیقا همان عقد شرکت قانون مدنی و فقه اسلامی میباشند و همان مشخصه ها را دارد یعنی مهم ترین مشخصه این عقد ایجاد شراکت و اشاعه بین شرکاء(بانک و مشتری) میباشد و رابطه بانک و مشتری رابطه بدهکار و طلبکاری نیست بلکه بانک با مشتری شریک تلقی میشوند.
بدیهی است در عقود مشارکتی زمانی سخن از تقسیم سود بین شرکا به میان می آید که اساسا سودی موجود شود و فعالیت مورد شراکت سودده باشد؛بعبارت دیگر اگر فعالیت مورد نظر منجر به سوددهی نشود اساسا بحث تقسیم و برخورداری از سود به میان نخواهد آمد بهمین جهت بانک نمیتواند فارغ از سود ده بودن یا نبودن مطالب سود نماید.(مقتضای شراکت اینست که شرکا در سود و زیان توامان شریک باشند)
قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی
"تبصره ۱ – درباره عقود با بازدهی متغیر(عقود مشارکتی)، بانکها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار، براساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا، در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند"
طبق مقرره فوق بانکها در عقود مشارکتی مجاز به تعیین نرخ سود نیستند،حال سوال اینست که در صورت تخطی از این مقرره ضمانت اجرای قرارداد چیست؟
بدیهی است چون شرط مذکور برخلاف مقتضای ذات عقد شرکت است موجبات بطلان قرارداد خواهد شد(گذشته از اینکه شائبه ربوی بودن نیز ایجاد میشود)
