اسقاط خیار تدلیس

مقدمه

در قرارداد‌ها گاهی اتفاق می‌افتد که یکی از طرفین معامله اعمال فریبنده و نیرنگ‌آمیز انجام دهد تا آن معامله سر بگیرد، یا اینکه این کار‌ها با آگاهی و علم او صورت بگیرد، و به سبب آن کارها، کالایی که مورد معامله است، فاقد عیب یا نقص موجود یا واجد کمال غیرموجود نشان داده شود و با اغوای طرف دیگر عقد، وی به انعقاد آن قرارداد برانگیخته شود.  

تدلیس، از ریشۀ عربی دلس و دلسه (ظلمت و تاریکی) و در لغت به‌معنای کتمان کردن و پوشاندن است.

در معنای حقوقی و در ماده ۴۳۸ قانون مدنی این‌گونه تعریف شده است: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود».

بزرگان حقوقی نیز آن را بدین شکل تعریف کرده‌اند که تدلیس نیرنگی نامتعارف است که از سوی یکی از دو طرف معامله، یا با آگاهی و دستیاری او، به‌منظور گمراه ساختن طرف دیگر به‌کار می‌رود و او را به معامله‌ای برمی‌انگیزد که در صورت آگاه بودن از واقع به آن رضا نمی‌داد.

به عبارت دیگر اگر طرف معامله می‌دانست که به‌طور مثال مورد معامله دارای این حسن نبوده و یا دارای این عیب است، اقدام به انجام معامله نمی‌کرد.

در نتیجه برای به وقوع پیوستن تدلیس دو شرط لازم است: انجام عملیات (اعم از گفتار یا فعل) و فریب دادن.

باید توجه داشت که جهت اثربخش بودن تدلیس این شرط لازم است که عملیات فریب‌دهنده باید پیش از انجام معامله باشد تا طرف دیگر را اغوا و رغبت به انجام معامله را ایجاد کند؛ در واقع به‌جهت این رغبت طرف معامله به سرگرفتن آن رضا دهد.

همین‌طور باید مدنظر قرار داد که در ماده ۴۳۸ قانون مدنی، تنها قرارداد‌های تجاری مدنظر نبوده و عقد نکاح را نیز در برمی‌گیرد.

برای مثال از قدیم عملی به‌نام «تدلیس ماشطه» شناخته شده است؛ این اصطلاح به عملی اشاره دارد که آرایشگر، زنی را به‌نحوی آرایش کند که عیوب صورت او معلوم نشود یا زیبایی‌هایی غیرواقعی برای او بسازد و سپس او شوهر کند.

دروغ در داشتن تحصیلات یا شغل عالی، ادعای فرزند خانواده سرشناسی بودن، پنهان کردن ازدواج قبلی یا بیماری و… نیز از جمله مثال‌هایی از تدلیس هستند که امروزه در دادگاه‌های خانواده، تعدادی از پرونده‌های طلاق به این موضوعات اختصاص دارد.

قابلیت اسقاط خیارات

حق یا حکم بودن خیارات

شاید اولین فقیهی که به صورت خاص، به تفاوت مفهومی حق و حکم توجه ویژه نموده باشد، شیخ انصاری باشد؛ از منظر شیخ مهم‌ترین تفاوت حق و حکم «در اختیار» بودن است.

توضیح آن که حق در اختیار شخص است و فی‌الجمله قابل اسقاط است؛ مانند حق شفعۀ ولی حکم مطلقا در اختیار شارع است و اختیار مکلفین در آن مدخلیتی ندارد.

این قاعده در مقام ثبوت است، ولی در مقام بحث مصداقی و تفصیلی است و به نظر می‌ر‌سد، نمی‌توان قاعده‌ایی کلی ارائه داد تا در مقام شک حق یا حکم بودن مساله‌ایی را دریافت.

حال سؤال آن است که خیارات جزء احکام بوده؟ یا حقوق و قرائن مثبته حق بودن خیارات چیست؟

در حقوق ایران:

در حقوق ایران شکی نیست، که خیارات از حقوق مالی هستند.

از نظر قانونی نیز م ۴۴۸ ق.م دلالت تمام بر حق بودن خیارات دارد.

استدلال بر حق بودن خیارات استدلالی لمی است و از آثار و تبعات آن ناشی شده است، به عبارتی با توجه به صراحت مقنن در قابلیت اسقاط و ارث واقع شدن خیارات، حقوق‌دانان استدلال نموده‌اند، که خیارات از قبیل حق‌اند، نه حکم و سپس در موارد مشکوک احکام حق را بر خیارات جاری ساخته‌اند.

به عبارتی به نظر می‌رسد، در گام ابتدائی استدلال به «حق» بودن خیار از آثار نتیجه شده و در یک استقراء به قاعده‌ایی کلی منتج شده است و سپس در استدلالی بالا به پائین در موارد شک قاعده اعمال شده است؛ این روش در حقوق مرسوم است.

در فقه امامیه:

در فقه نیز شکی نیست، که خیارات از جمله حقوق است. شیخ انصاری به این مطلب مکرر اشاره دارند، از جمله: «ان الخیار من الحقوق لا من الاحکام»(انصاری، ۱۳۸۲، ص۲۱۱) و: «ان الخیار حق مالی قابل لاسقاط».

و آن گاه نتیجه می‌گیرند که طبق قاعده مسلمه «ان لکل ذی حق اسقاط حقه»؛ صاحب خیار می‌توان آن را اسقاط نماید.

این قول تا آن‏جا که جست‏وجو شد، مخالفی ندارد. شیخ انصاری در کتاب مکاسب در ابتدای احکام کلی خیارات این بحث را با تفصیل بیشتری پی گرفته است، ایشان معتقدند برای اثبات این امر فقها به سه دلیل استناد کرده‌اند:

روایت باب خیار حیوان که دلالت بر این امر داشت، که تصرف کاشف از رضا مسقط خیار حیوان است.

اجماع علما بر امکان اسقاط خیارات. اجماع علما بر حق بودن خیارات.

شیخ هیچ‌یک از دو استدلال اول را نمی‌پذیرند و سرانجام اجماع را کافی در اثبات مطلب می‌دانند.

به هر حال علی‌رغم این‌که حق بودن خیارات در فقه بلا مخالف است، ولی دلیلی قابل اعتنا جز اجماع ندارد.

با توجه به نظر حقوق‌دانان و اجماع فقها به نظر می‌رسد، اگر در ضمن عقد شرط شود که خیار ساقط باشد، بلااشکال و مانع است. اما به این استدلال اشکالاتی وارد شده است.

از جمله:

• عقد بیع با خیار مانند عقد جایز است؛ به عبارتی شرط اسقاط خیار، شرط ضمن عقد جایز است و شرط ضمن عقد جایز عقد را لازم نمی‌کند.

به عبارتی وجود این شرط نوعی دور را لازم می‌آورد، که عقد بیع لازم است، شرط خیار آن را جایز می‌نماید، خود شرط چون ذیل عقد جایزی است جایزالوفاء است و شرط جایزالوفاء عقد را لازم نمی‌کند، حال اگر شرط شود، که خیارات ساقط باشد در واقع این شرط ذیل عقدی منعقد شده است، که قبلا به واسطه ثبوت شرط خیار جایز بوده است و واجب‏الوفاء نیست.

• این شرط اصولا مخالف مقتضی عقد است، زیرا مقتضای عقد بیع است، که همراه با خیار باشد و روایت «البیعان بالخیار» مثبت هم‌راهی همیشگی البیعان و الخیار است و شرط انقطاع این دو شرط خلاف مقتضای عقد است.

بعضی از فقهای معاصر آورده‏اند، که بهتر است اشکال این‌گونه مطرح شود، که اشراط اسقاط خیار مخالف مقتضای «سنت» است، نه مخالف مقتضی‌ «عقد»؛ زیرا مخالفت با مقتضای عقد به معنی مخالفت با آن مقتضی عقد است، که از نظر عرف غیر قابل انفکاک است، مانند شرط عدم تمتع جنسی در نکاح یا بیع بلا ثمن و اجاره بلااجره؛ ولی خیار، حکم شرعی است، زیرا در سایر نظام‌‌های حقوقی، خیارات به این صورت پذیرفته نشده است و این نشانی آن است که وجود یا عدم وجود خیار جزء لاینفک عقد بیع نیست(عرفا)، بلکه شارع جزئیت خیار را با بیان «البیان بالخیار» جعل کرده است.

اسقاط خیارات، اسقاط مالم یجب است، زیرا خیار بعد از بیع حاصل می‌گردد و اسقاط حق خیار ضمن خود بیع اسقاط قبل از ایجاد است، شیخ این قول را به شافعیه نسبت داده است.

این سخن درست است و شافعی‌‌ها در هیچ عقدی شرط اسقاط خیارات را نپذیرفته‌اند، ولی برخی حنفی‌‌ها در خیار شرط و عیب شرط اسقاط را اسقاط ما لم یجب ندانسته و آن را اجازه داده‌اند.

پاسخ اشکالات

جناب شیخ و دیگر فقها هیچ‏کدام از اشکالات سه‏گانه فوق را وارد ندانسته‌اند.

پاسخ‌هایی که ارائه شده به ترتیب اشکالات به شرح زیر است:

اشکال اول دو پاسخ دارد:

اول: این‏که بحث ما در عقود جایز به ذات بوده نه جایز عرضی که با خیار جایز شده باشد، خیار طاری است؛ متعاقدین با شرط، عاملی عرضی را رفع می‌نمایند و در واقع اشتراط، شان رفع مزاحم را دارد نه چیز دیگر.

دوم: آن‏که به صورت کلی در شروط ضمن عقد جایز، اعتبار شرط نه از خود عقد بلکه از عموم «المؤمنون عند شروطهم» ناشی شده است، در نتیجه، این شرط لازم‏الوفاء است.

ضمن آن‌که خیار  حق متعاقدین است و خیارات در عقود به «شرط‏لا» است؛ یعنی عقد به شرطی که خالی از توافق خلاف آن باشد، یعنی عقدی که خالی از شرط سقوط خیارات بوده جایزه است، نه عقدی که متضمن وجود شرط اسقاط است.

به عبارتی عقد بیع (به عنوان مثال) اصالتا لازم است، لوخلی و طبعه، ولی نفس لزوم عقد به «شرط لا» است؛ نه به «لا شرط»؛ و اگر خیار آمد، عقد را جایز می‌کند و اگر حق خیار ساقط شد، عقد به صورت اولی باز می‌گردد.

• مشابه پاسخ بالا را می‌توان به ادعای مخالفت این شرط با مقضای عقد(یا سنت) داد.

به عبارتی خیار حق متعاقدین است، اگر عقد خلی و طبعه بود و اگر «لا به شرط» بود. و این حق با اسقاط آن توسط شرط منافاتی ندارد.

یعنی مقتضی خیار عقد به «شرط لا» است، یعنی عقدی که در آن شرط سقوط عقد نشده باشد و نه طبیعت عقد از آن حیث که عقد است و «البیعان با الخیار» ظهور دارد، بلکه از آن متبادر است که حالتی را شامل می‌شود که شرط سقوط در آن نشده باشد.

این تبادر از باب جمع ادله شروط و این حدیث است، یعنی دلائل شروط اقتضا دارد، که هر عقدی به شرط آن که ضمن آن شرط خلاف نشده باشد مقتضی آثار خود است.

اگر اشکال شود که به این ترتیب دیگر هیچ شرط مخالف کتاب و سنتی باقی نمی‌ماند، زیرا اگر این نوع جمع بین ادله شروط و عمومات کتاب و سنت را بپذیریم، در هر شرطی که ادعای تخالف آن با کتاب و سنت شود، می‌توان پاسخ داد که منظور از نهی کتاب و سنت نهی از بیعی بوده است، که این شرط خاص در آن نشده باشد و اگر شرط کردند، دیگر شامل نهی کتاب و سنت نمی‌شود.

به عنوان مثال اگر بیع نموده و شرط کردند که بیع ایجاد ملکیت نکند، نمی‌توان مدعی شد، که این شرط خلاف کتاب و سنت است؛ زیرا عقد لوخلی و طبعه، مقتضی بوده و حال که متبایعین شرط خلاف آن نمودند، شارع به شرط احترام می‌گذارد.

بیع لوخلی و طبعه مقتضی ملکیت است و اگر شرط خلاف آن شد دیگر چنین اقتضائی ندارد.

پاسخ این اشکال آن است، که خود حق اسقاط خیار حقی است که شارع آن را تجویز کرده است.

به عبارتی دلیل مخالفت شروطی خاص، با کتاب و سنت خارج از خود عقد است، شارع به صورت جداگانه امر کرده است که پاره‌ایی امور را نمی‌توان ذیل عقد شرط نمود و این ربطی به توافق طرفین ندارد در صورتی که در بقیه موارد خود شارع اجازه شرط داده است.

به عبارتی شارع جعل نوع خاصی عقد به نام بیع کرده است، از سویی اجازه داده است تا برخی احکام و آثار را از آن رفع یا به آن اضافه نمود و این اجازه خارج از عقد جعل شده است و به دلیل بیرونی می‌توان جواز یا عدم جواز شرطی را ذیل عقد دریافت نه از خود عقد به ما هوهو. در مورد خاص ما جواز اسقاط حق خیار مسلم است و تنافی با مقتضای عقد ندارد.

ضمن آن که توجه به مفهوم اعتباری بودن عقود و آثار آن می‌تواند در تحکیم این پاسخ کمک کند.

حال نکته‏ای در این میان قابل طرح خواهد بود که، مرحوم صاحب جواهر ذیل همین بحث مطرح نموده‌اند، که سبب مناقشاتی شده است، بنابرنظر ایشان در تحلیل حق اسقاط خیار، دو دسته دلیل متعارض وجود دارند.

دسته اول روایتی است، که مثبت خیار هستند؛ مانند «البیعان بالخیار»؛ دسته دوم عمومات شرط هستند، مانند «المؤمنون عند شروطهم»، تعارض از آن رو است که عموم «المؤمنون» مفید این معنا است که هر شرط صحیحی که ممضی از سوی شارع است را در عقد گنجانده، به آن پای‏بند خواهد بود.

از سویی دلیل خیار می‌گوید، طرفین مطلقا در هر صورت خیار دارند، حال اگر دلیل «المؤمنون» را بر دلیل «خیار» ترجیح دهیم و در واقع، ‏گویی شارع بیان داشته است، طرفین حق خیار دارند، مگر آن‏که شرطی خلاف آن ننموده باشند.

اما اگر دلیل «خیار» را بر «المؤمنون» ترجیح دهیم، شارع این‏طور بیان داشته است، که طرفین به شروط ذیل عقد پای‏بند بوده ولی نمی‌توانند شرط اسقاط خیار کنند؛ زیرا شارع این شرط را مشروع ندانسته، شارع می‌خواهد طرفین در هر شرایطی حق خیار داشته و شرط برخلاف آن خلاف حکم کتاب و سنت است.

به عبارتی به زبان امروز «البیعان بالخیار» امری است و توافق مخالف آن مشروع، صحیح و نافذ نیست و باطل و بلکه مبطل است.

حال از میان ادله خیار و عموم شروط کدام را و به چه دلیل بر دیگری ترجیح دهیم؟

صاحب جواهر نیز آورده‏اند، که دلیل «المؤمنون عند شروطهم» راجح است. یعنی «البیعان بالخیار حتی لایشرط خلافه»، دلیل ترجیح، «عمل اصحاب» است.

ضمن آن‌که شرط عدم‌الخیار مانند جزئی از عقد است، که خود عقد از باب «اوفو بالعقود» لازم الوفا است؛ به عبارتی شرط مانند ایجاب و قبول است و به دلیل «اوفو بالعقود»؛ وضعا و تکلیفا صحیح و واجب است.

شیخ انصاری استدلال صاحب جواهر را ضعیف می‌داند؛ زیرا اولا عمل اصحاب حجیت نداشته، مخصوصا آن‌که ما ادله و اسناد عمل آن‌ها را داریم، ادله اصحاب منحصر در «المؤمنون» است و کسی دلیل دیگری که موجب ترجیح باشد، ندارد.

ثانیا این‌که شرط خیار مانند جزء عقد باشد اول کلام است و در باب شروط به تفصیل راجع به آن سخن گفته شده است.

ثالثا در اصول منقح کردیم که در جمع بین عام و خاص، خاص عرفا مقدم است، پس قاعدتا دلیل «البیعان بالخیار» که اخص از «عموم المؤمنون عند شروطهم» است، باید مقدم باشد و در نتیجه حکم داد که شرط اسقاط خیار، خلاف کتاب و سنت است.

در حالی‌که ادعای صاحب جواهر خلاف این است.

پس دلیل ترجیح چیست؟

شیخ پاسخ می‌‌دهد: در فرض مساله اصولا تعارضی نبوده تا به دنبال مرجح باشیم، زیرا ادلۀ خیار در مقام بیان این موضوع‌‌ بوده که اصل خیار از منظر شارع پذیرفته شده است.

یعنی «البیعان بالخیار» به معنای این است، که «البیعان یجوزان ان یجعل فی بیعهم الخیار»؛ و این منافاتی ندارد، که بتوانند این توانایی و جواز را با مسقط خارجی ساقط کنند؛ ضمن آن‌که تدقیق در ادله شروط نشان می‌دهد که هدف این ادله رفع ید از احکام اصلیه ثابته است، به عبارتی ادله شروط حاکم بر سایر ادله هستند، مانند جایی که کسی نذری کرده و عملی را که ذاتا‌ مستحب است، برخود واجب می‌کند.

به عبارتی اگر این استدلال پذیرفته شود، عملا تمام موارد شروط بلااستفاده می‌ماند. زیرا در مقابل آن همیشه یک حکم خاص وجود داشته و دیگر اصولا از انتفاع ساقط می‌گردند.

روایات فراوانی نیز مؤید این نظر است، مانند صححیه مالک بن عطیه و…

اما پاسخ از اهل سنت و اسقاط مالم یجب دانستن اسقاط خیارات آن است، که:

اولا نفس بیع موجد خیار نیست، بلکه مقتضی، عدم‏الشرط است. اگر شرط اسقاط خیارات شود، در واقع اصولا مقتضی ایجاد نشده است، نه آن‌که مانع ایجاد شده باشد. به عبارتی شرط اسقاط خیارات منع است نه دفع.

 ثانیا صحیحه مالک بن عطیه نیز بر جواز آن دلالت دارد.

ثالثا: در عقود امور از امور اعتباری است و صرف اعتبار، عقلا کافی برای صحت امر اعتباری است، همین که مقتضی عرفا نزد عقلا فراهم است کافی است.

رابعا: صحیحه سلیمان بن خالد دلالت بر اسقاط ما لم یجب نبودن اسقاط خیارات دارد.

خامسا: شیخ طوسی در خلاف و علامه در تذکره فتاوی بسیاری آورده‏اند، که دلالت بر جواز اسقاط خیارات دارد.

در مجموع به نظر می‌رسد، با توجه به آن‌که سبب خیار قطعا ایجاد شده است و هم زمان با وقوع عقد سبب خیار و در نتیجه معقول بودن اسقاط آن نزد شرع و عقلاء پذیرفته شده است، اسقاط خیارات، اسقاط مالم یجب نیست.

به این ترتیب قاعده کلی بدون اشکال باقی ‌مانده و می‌توان خیارات را حین عقد و پس از آن اسقاط نمود.

ماهیت اسقاط خیارات

اسقاط خیار یک عمل حقوقی یک جانبه است و نیازی به رضایت طرف دیگر ندارد.

حقوق‌دانان ذیل بحث اثر اسقاط خیارات؛ آن را به اقاله تشبیه کرده‌اند؛ بنابراین تمام آثاری که بر اقاله جاری است، بر اسقاط نیز جاری می‌گردد، از جمله این‌که اثر اسقاط خیار از تاریخ تحقق اسقاط است.

تنها نکته در‌خوری که در بحث باقی می‌ماند، آن است که آیا تفاوتی بین ماهیت اسقاط خیارات موجود در حین عقد و خیاراتی که پس از عقد ایجاد می‌شوند (مانند خیار تاخیر ثمن و تخلف از شرط) وجود دارد؟ یا خیر؟

برخی بر این باورند، که شرط اسقاط خیارات ماهیتا عدم ایجاد مقتضی است، یعنی طرفین با تراضی یک‏دیگر، یا یک طرف از جانب خود با اعلام رضایت و اراده خود مبنی بر اسقاط خیارات در واقع مقتضی ایجاد خیار را از بین می‌برد و مانع ایجاد خیار می‌گردد.

اما نظر دوم آن است، که ایجاد خیار مقتضی عقد است و کسی نمی‌تواند با اراده خود به صورت اصولی مانع ایجاد خیار گردد. حداکثر آن است که با انعقاد عقد خیار ایجاد می‌گردد و بلافاصله و بی‌درنگ حذف می‌گردد.

به نظر برخی اساتید نظر اول مرجح است و با شرط اسقاط، زمینه ایجاد خیار از بین می‌رود و اصولا حقی ایجاد نمی‌گردد؛ به بیان دیگر شرط سقوط خیار در این فرض جلوگیری از تکوین حق و نه سقوط حق بعد از ایجاد است.

این سخن مخصوصا در جایی که مبنای خیار تراضی طرفین است، بی‌گمان باید پذیرفته گردد.

در مواردی که مبنای خیار لاضرر است، نیز این سخن قابل پذیرش است؛ چرا که زیان دیده علیه خود اقدام کرده است و ضرر ناشی از اقدام ضرر ناروا نیست، ضمن آن‌که خیار از قواعد آمره و از قبیل نظم عمومی نیست.

برخی نیز با این نظر مخالف بوده و بر این باورند، که حق خیار به محض ایجاد خود به خود سافط می‌گردد.

 در جمع‌بندی نیز می‌توان این‏طور بیان نمود، که اسقاط خیارات ماهیتی شبیه ابراء یا اقاله دارد، و به مفهوم «ایقاع» نزدیک است، جز این که ایقاع بیش‏تر ایجابی است و اسقاط سلبی؛ ایقاع ایجاد رابطه می‌کند و اسقاط رابطه را از بین می‌برد.

شاید لفظ «عمل حقوقی یک‌جانبه» توصیف خوبی از این تعبیر باشد و به تبع با پذیرش این اصل کلی احکام ایقاع بر اسقاط نیز قابل تطبیق است، اما این مساله که با شرط اسقاط موجب و سبب زایل می‌گردد و خیار اصولا ایجاد نمی‌گردد.

به نظر  با توجه به مجموعه مواد راجع به خیار در قانون مدنی و کلیات حقوقی قابل پذیرش نیست؛ خیارات مخصوصا در فقه امامیه و با توجه به تعاریفی که از آن در فقه ارائه شده است، ملک و حق است.

اما ماهیت حقوقی که صرفا ناشی از اراده طرفین است، متفاوت است؛ خیارات در دیگر نظام‌‌های حقوقی به این شکل و گستردگی پذیرفته نشده است و اصل خیارات از احکام شرعی و قانونی است به این اعتبار عقد و خیار همراه و مقتضی شرعی و قانونی یک‏دیگر خواهند بود و نمی‌توان بیعی را تصور کرد که شرعا خالی از خیار باشد.

 به عبارتی شارع عقد و خیار را همراه و مقتضی شرعی یکدیگر قرار داده است و نمی‌توان با توافقات شخصی تلازم عقد و خیار را از نظر اقتضایی منحل کرد، اما شارع این اجازه را داده است، که تبعا و عارضا آثار خیار را از عقد منفک کرد.

به عبارتی هر عقدی لاجرم دارای خیار است و شرط اسقاط خیارات نمی‌تواند به این معنا باشد، که مقتضی خیار ایجاد نگردد، زیرا مقتضی خیارات از نگاه نگارنده، خود عقد است و اراده طرفین از آن روی که به اصل عقد تعلق گرفته به خیارات نیز تعلق گرفته است.

اما طرفین می‌توانند خیار ایجاد شده را ساقط نموده و در واقع شرط اسقاط خیارات ضمن عقد چیزی جز اسقاط خیارات آنا از عقد نیست و همان‌گونه که در بحث اسقاط مالم یجب نبودن اسقاط خیارات گفتیم، مهم‌ترین دلیل این سخن آن است، که مقتضی ایجاد خیار(عقد) ایجاد شده است و اسقاط چیزی که مقتضی آن قطعا ایجاد شده است، اسقاط مالم یجب نیست.

ولی این سخن به معنای این نیست، که صرف ایجاد مقتضی که عقد است؛ در تحقق اصل خیار و ثبوت آن کافی است، در آن‏جا سخن این بود، که برای اسقاط مالم یجب نبودن حقی وجود مقتضای آن حق کافی است، در این بحث روی سخن آن است، که خیار همراه عقد ایجاد می‌گردد و برای رفع آن نیازمند توافقی است، که این توافق در ضمن عقد قابل درج است، زیرا اصل عقد و خیار همراه یک‌دیگر بوده(شرعا) و توافق بر سر این امر که عقد بیع همراه خیار نباشد از حوزه‌ توافقات و اراده شخصی بیرون است.

لذا به نظر می‌رسد، قول به از بین رفتن خیار پس از ایجاد آن، آنا ما بعد از عقد از نظر اصول و مواد حقوقی و قانونی قابلیت دفاع بیش‌‌تر خواهد داشت.

چگونگی اسقاط خیارات

اسقاط، عملی حقوقی است و مانند اعمال حقوقی دیگر باید به گونه‌ای ابراز گردد، تا مترتب اثر باشد و صرف قصد و نیت در تحقق آن کافی نیست؛ اسقاط می‌توانند به لفظ یا عمل باشد.

اسقاط لفظی مانند آن است، که صاحب خیار بگوید از حق فسخ خود گذشتم، از سویی اسقاط مانند فسخ است و با استفاده از وحدت ملاک مادۀ ۴۹۹ قانون مدنی می‌توان دریافت، که اسقاط نیز به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید، حاصل می‌گردد.

در نتیجه اسقاط نیز نیازمند قصد انشاء است و این قصد باید به نحوی ابزار گردد.

دیوان عالی کشور در رای مورخۀ ۳/۴/۱۳۱۶ به شماره ۷۴۶ در مورد فسخ این مقرره را به صراحت یادآور شده و آورده است، فسخ معامله محتاج به انشاء فسخ است و خبر از فسخ مثبت وقوع آن نخواهد بود.

با توجه به این آراء می‌توان به راحتی نتیجه گرفت، که اسقاط نیز از مقوله انشاء است، نه اخبار و انشاء نیازمند اراده و ابراز است.

در فقه امامیه نیز این مساله مورد توجه است، در فقه نیز خیارات را می‌توان به صورت قولی و فعلی اسقاط نمود.

تنها مساله‌ایی که در فقه مورد توجه خاص قرار گرفته است، مساله‌ای است که در شروط به تفصیل به آن پرداخته شده است و در این‌جا نیز مورد اشاره و نیاز است؛ از آن روی که شرط قولی اسقاط خیارات به صورت شرط ضمن عقد است؛ آیا اگر این شرط به صورت مذاکرات پیشا‌قراردادی و متبانیا علیه منعقد گردد و ضمن عقد به آن تصریح نگردد مؤثر است؟ یا خیر؟

در این حوزه، مساله اختلافی است؛ نظر شیخ انصاری آن است، که اقوی غیر مؤثر بودن شرط غیر مذکور در متن عقد است؛ شیخ این قول را به مشهور نیز نسبت می‌دهد.

نکته دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد، آن است که شرط لفظی می‌تواند به صورت شرط نتیجه یا شرط فعل باشد؛ اما ظاهرا شرط صفت بودن شرط اسقاط خیارات بی‌معنا است.

اما در مورد اسقاط فعلی که همان تصرف در مورد خیارات است؛ در فقه به تفصیل بحث شده است.

در حقوق ایران حقوق‌دانان تصرفی که کاشف از سقوط باشد را اسقاط عملی می‌دانند؛ مانند آن که مشتری مغبون در خریدخانه، بعد از علم به غبن، خانه را تعمیر کند یا انتقال دهد.

این مساله از وحدت ملاک ماده ۴۵۰ و ۴۵۱ قانون مدنی نیز قابل فهم است.

در فقه تصرف و دلالت آن بر اسقاط خیار موجب مباحث گسترده‌ایی شده است:

اولا تصرف باید اختیاری باشد و تصرف اکراهی لاتصرف است.

ثانیا محل اصلی این بحث در خیار حیوان است. فقها در این‏که چه نوع تصرفی مسقط خیار است، اختلاف دارند؛ علامه در تذکره معتقد است، که هر نوع تصرفی مطلقا مسقط خیارات است؛ شیخ انصاری این نظر را در نهایت اشکال می‌داند.

دسته‌ای دیگر از فقها تصرفی را که حاکی از رضایت شخص به لزوم عقد باشد مسقط می‌دانند، این قول از صحیحه ابن رئاب و ظاهر کلام علامه در تذکره نیز قابل برداشت است، این فتوا ظاهرا فتوای شیخ در مبسوط نیز هست.

شیخ این قول را هم نمی‌پسندند و سرانجام معتقد است، تصرفی مسقط خیارات است که «نوعا» کاشف از رضایت متصرف به لزوم عقد باشد، شیخ صحیحه ابن رئاب و صفار را دلیل بر سخن خود می‌آورد، اما به هر حال در این‌که اجمالا تصرف مسقط خیار است، در بین فقها اختلافی نیست.

اما در خیار عیب این سؤال مطرح است که آیا تصرف مسقط خیار عیب است؟ یا خیر؟ مساله از آن روی در خیار عیب مشکل‏ساز شده است، که مدخلیت علم مشتری به عیب یا عدم علم او مورد مناقشه واقع شده است، ضمن آن‌که تصرف قبل از حدوث عیب و بعد از آن نیر محل بحث است. برخی فقها حدود ده نظریه در مسقط بودن یا نبودن تصرف در خیار عیب مطرح کرده‌اند.

علی‌رغم اقوال مختلف به نظر می‌رسد، در این موضوع نیز قاعده کلی جاری است و تصرفی مسقط است که کاشف از رضا باشد.

اجمالا حضرات امام خمینی و شیخ انصاری نیز به این نظر تمایل دارند.

پیش‏تر بیان شد، که شرط سقوط را می‌توان به صورت نتیجه در ضمن عقد شرط نمود، یعنی طرفین شرط نمایند، که عقد بیع بدون خیار باشد و صرف انعقاد بیع موجب سقوط خیار گردد.

در این میان برخی از فقها نیز اشکال کرده‌اند، که ادله شروط شامل این دسته از شروط نمی‌شوند؛ زیرا کبرای قضیه ظهور در شرط فعل داشته و نتیجه‏ای در بر ندارد. در ضمن ظاهر ادله همگی دلالت بر وجوب تکلیفی دارد و جمع‌ بین وجوب تکلیفی و وجوب وضعی در یک لفظ محل اشکال است.

توضیح آن‏که مهم‌ترین دلیل لفظی در باب شروط قول حضرت رسول است که فرمود: «المؤمنون(او المسلمون) عند شروطهم» و واضح است، که عبارت اگر ناظر به شرط نتیجه باشد، معنای محصلی ندارد. ضمن آن‌که دلالت عبارت بر وجوب تکلیفی واضح است.

پاسخ آن است که وفاء به شرط همانا عمل به مقتضای شرط است، اگر شرط، شرط فعل باشد معنای وفای به شرط عمل به فعل است و اگر به صورت شرط نتیجه باشد، معنای آن ترتیب آثار آن نتیجه است.

وجوب تکلیفی نیز معنای منحصر روایت نیست؛ زیرا معنای روایت آن است، که مؤمنین ملازم شروط خود هستند و از آن منفک نیستند و ملازمه، کنایه از عمل به مقتضی شرط است.

ضمن آن‌که این روایت و روایات دیگری از این دست دلالت بر وجوب وفاء به شرط دارد و واضح است که وجوب اعم از وجوب تکلیفی و وجوب وضعی است.

احکام اسقاط خیارات

 صحت اسقاط کافه خیارات

این مساله از مسائل مبتلی‏به جامعه امروزی حقوق ایران است. آیا می‌توان تمام خیارات را اسقاط نمود؟

این سؤال از آن روی اهمیت می‌یابد، که امروزه در بسیاری از اسناد رسمی و غیررسمی جمله «اسقاط کافه خیارات» به عنوان شرطی از شروط ضمن عقد بسیار رایج است و طرفین خیارات را ساقط می‌نمایند.

این مساله تا جایی شایع است، که به علت سوء استفاده‌‌های فراوان از خیارات و عدم استحکام عملی معاملات به دلیل وجود تعداد فراوانی از خیارات در نظام حقوقی ایران، اداره ثبت طبق بخشنامه شماره ۱۰۹۳-۳۵۱۲۶ کلیه دفا‌تر اسناد رسمی را ملزم نمود در قرارداد‌ها کافه خیارات را از طرفین ساقط نمایند.

ظاهر ماده ۴۴۸ قانون مدنی مشعر این معنا است که می‌توان تمام خیارات را ساقط کرد. این مساله مورد اتفاق حقوق‌دانان است و به جز یک مخالف جدی(دکتر لنگرودی) مخالف دیگری حداقل در اجمال خود ندارد.

در فقه علی رغم جستجوی فراوان به جمله‌ای که دلالت بر جواز یا منع اسقاط کافه خیارات دلالت داشته باشد بر نخوردم، اما با احصاء در سرفصل‌‌های خیارات تقریبا در تمامی خیارات شرط اسقاط آن بحث شده است.

از جمله در خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار الغبن، خیار تاخیر، خیار رؤیت (به اختلافات موجود در این خیار اشاره خواهد شد)، خیار عیب و… و به نظر می‌رسد ذیل قاعده کلی« لکل ذی حق اسقاط حقه» و جواز اسقاط تک تک خیارات، اسقاط همه آن‌‌ها بلامانع باشد.

این سخن در میان حقوق‌دانان مخالفانی سرسخت دارد. شاید مهم‌ترین مخالف این نظر دکتر لنگرودی است.

ایشان معتقدند درج چنین شرطی باطل و مبطل عقد است. خلاصه استدلال ایشان به این قرار است:

طبق بند اول ماده ۲۳۲ قانون مدنی شرط خلاف مقتضای عقد باطل و مبطل عقد است. از سویی ماده ‌۴۴۸ قانون مدنی مخالف ذات عقود مغابنه است:

«قانون در ماده ۴۴۸ اشتباه بزرگی کرده است….شرط اسقاط کافه خیارات برخلاف مقتضای ذات عقد مغابنه‌ای است.

چنین شرطی هم فاسد و هم مفسد بیع است….به این صورت باید جانب ماده ۲۳۳ را گرفت و حکم به ابطال چنین بیعی داد….شرط اسقاط کافه خیارات از مصادیق بارز غرر است».

به عبارتی ایشان بر این باورند، آن چه از ذاتیات عقود مغابنه است، تعادل و همسانی تعهدات طرفین است و اگر طرفی تمام خیارات را ساقط کند، در واقع حقوق خود را بلاوجه و بدون ارزشی همسان و معادل آن از دست داده است.

مخصوصا خیار تدلیس و غبن و غیره که به نوعی تضمین‏کننده حقوق طرف معامله است و با اسقاط آن ضمانت اجرای تخلف از مفاد عقد از بین رفته و گویی تعهد لاتعهد می‌گردد.

این چگونه تعهدی است، که طرف مقابل حق تدلیس و غبن طرف مقابل را دارد و طرف مقابل نمی‌تواند در مقابل مغبون شدن و فریب خوردن معامله را فسخ کند، این امر قطعا به غرری شدن معامله می‌انجامد و طرفین را در وضعی نابرابر قرار می‌دهد، فلسفه جعل خیارات جلوگیری از ضرر و ضمانت اجرای اراده طرفین است و با رفع و دفع این ابزار، عقد و تخلف از آن عملا بلاضمانت اجرا است.

این نظر گرچه در ابتدای امر نظری معقول به نظر می‌رسد، اما از ضعف‌هایی برخوردار است:

اولا اگر پذیرفته شود، که خیارات بما‌هوخیارات جزء حقوق طرفین‌ هستند، نباید اسقاط آن را محدود و غیرمجاز بدانیم؛ تمام حقوق ناظر به یک عقد را می‌توان اسقاط نمود و این امر با ماهیت خیارات تناسب تام دارد.

 ثانیا اگر با اسقاط کافه خیارات خللی در ضمانت اجرای عقد حاصل می‌گردد، این مساله ضعف نظام حقوقی و قواعد ناظر به معاملات و معاهدات است و نباید به خاطر ایجاد این نقطه ضعف اصل قاعده را زیر سؤال برد.

اگر با اسقاط کافه خیارات عقد به نوعی غرری و بلاضمان می‌شود، باید برای آن، ضمانت اجرایی آمره و قاعده‌مند یافت نه آن که طرفین را در مضیقه نهاد.

ثالثا اصل در روابط قراردادی خصوصی اقتضای تعادل دارد؛ فرض رکین حقوق خصوصی و مدنی بر این واقعیت نهاده شده است، که طرفین آزادانه اعمال اراده می‌کنند و هیچ اهرم مؤثری اراده و رضای آنان را مخدوش نمی‌کند، اگر چنین فرضی درست باشد؛ که البته در واقعیت روابط انسانی غالبا این‌گونه نیست؛ هر ذی‏حقی در برابر اسقاط  حق خود معادل و بهایی دریافت می‌کند و حتما طرف مقابل در قبال اسقاط حق خیار خود عوضی دریافت کرده است.

حال قیمت را پائین‌‌تر آورده است یا از طرف دیگر نیز حقی اسقاط کرده است؛ کما این که در قرارداد‌های فعل اسقاط کافه خیارات از طرفین به عمل می‌آید و به نوعی معاوضه حقوق است و همسانی و تعادل عوض و معوض در این فرض محقق است.

رابعا: فرض کنیم شارع مقدس خیارات را جعل نمی‌کرد، آیا این امر منجر به غرری ‌شدن عقود می‏شد؟ در نظام‌‌های دیگر حقوقی که خیارات به این وسعت و تنوع پذیرفته نشده است و غالبا خیار عیب با محدودیت‌هایی پذیرفته شده است؛ عقود غرری است؟ به نظر می‌رسد در نظام حقوقی فقهی و حقوقی ما نیز اگر خیارات ساقط شود، طرف ضرر دیده و مضرور طبق قواعد کلی حق رجوع به ضار و غار را خواهد داشت و قواعد کلی ناظر به عدم اجرای تعهد باقی است، خیار تسهیلاتی است، که به یکی از طرفین داده شده است تا بتواند عقد را بدون رجوع به محکمه و رعایت تشریقات مرسوم، فسخ کند و البته نیازی به اثبات مدعی و بر دوش کشیدن بار دلیل نداشته باشد.

اشکالی در این بین وارد نیست، که طرف معامله این اجازه را دشته باشد، تا «حق» و تسهیلات خویش را در مقابل دریافت تسهیلاتی وانهاده و اسقاط نماید؟(در ادامه به تفصیل به این بحث خواهیم پرداخت).

پس به نظر می‌رسد، استدلال دکتر لنگرودی نائل به مقصود نیست، اما همان‌گونه که خواهیم دید، همۀ حقوق‌دانان اصل امکان اسقاط کافه خیارات را با این گستردگی نپذیرفته و تقریبا همه در خیارات خاص، قائل به عدم امکان اسقاط برخی خیارات شده‌اند که در ذیل هر عنوان به بحث و بررسی آن خواهیم پرداخت.

اسقاط خیار تدلیس

بحث حقوقی

در این‌که فریب خورده بعد از اطلاع از تدلیس طرف مقابل می‌تواند، حق خود را ساقط کند بحثی نیست، اما ایراد اصلی آن‏جا آشکار می‌گردد، که اسقاط ضمن عقد و قبل از آگاهی از تدلیس اتفاق افتد.

برخی حقوق‌دانان معتقدند از آن روی که تدلیس قانونا ممنوع است و حتی درپاره‌ایی موارد مجازات کیفری برای آن مقرر شده است، اسقاط این خیار برخلاف نظم عمومی و باطل است.

برخی دیگر از اساتید بر این باورند، که این شرط غیرعقلایی بوده و در نتیجه باطل است.

در نتیجه اگر در سند ذکر شده باشد که کافه خیارات ساقط است، شامل خیار تدلیس نخواهد بود، در مقابل برخی اساتید چنین شرطی را صحیح می‌دانند.

«متبایعین می‌توانند، در ضمن عقد بیع شرط کنند خیاراتی که در عقد مزبور به وجود می‌آید مانند خیار عیب، غبن، تدلیس و تخلف وصف ساقط ‌شود.

اگرچه مشروط علیه جاهل به وجود سبب آن باشد»، آن‏چه از ظاهر مساله بر می‏آید، این است که دکتر امامی در این قول متفرد است.

پس نظر غالب حقوق‌دانان آن است، که اگر در قرارداد تصریح شده باشد که خیار تدلیس ساقط است، موجب بطلان عقد نیست. ولی چون چنین شرطی یا بی‌فایده و یا نامشروع است، خود شرط باطل خواهد بود.(ماده ۲۳۲ ق.م) نگارنده با این نظر موافق نیست.

بحث فقهی

خیار تدلیس در فقه آن چنان شناخته شده نیست، شیخ انصاری و شارحان آثار او از خیار تدلیس ذکری به میان نیاورده‌اند.

شهید اول در کتاب شرح لمعه به اقتصار به آن پرداخته است؛ این خیار غالبا در نکاح و یا ذیل خیار تخلف از شرط بحث شده است.

شهید اول در کتاب الدروس الشرعیه بحثی تفصیلی‌‌تر داشته و به عنوان هشتمین خیار، خیار تدلیس را بحث کرده است.

در این‌که با خیار تدلیس ارش ثابت است یا خیر، اختلاف بوده و ابن ادریس و شیخ طوسی به اثبات ارش فتوا داده‌اند و مباحث را با خیار عیب مخلوط کرده‌اند.

 به هر حال جایی در کتاب دروس و کتاب لمعه به امکان یا عدم امکان اسقاط این خیار به تصریح اشاره نشده است. هرچند جملاتی به صورت غیرمستقیم دلالت بر این مطلب دارند؛ به هر حال به نظر می‌رسد، قول فقیهان امکان اسقاط چنین خیاری است.

تحلیل

به نظر قول فقیهان و امکان اسقاط چنین خیاری نزدیک‏تر به صحت است. ظاهرا حقوق‌دانان از اصل خیار تحلیل ناصحیحی داشته و گمان می‌کنند، خیار تنها راه جبران ضرر متعاملین است و حداکثر به این نظر گرایش پیدا کرده‌اند، که خیار ثمره تراضی و اراده طرفین است.

این مساله که تدلیس ممنوع و گاه جرم است، دلیلی بر عدم امکان اسقاط آن نیست و اسقاط آن حق و جوازی برای طرف مقابل در دست یازیدن به آن نیست و اصولا بحث ربطی به نظم عمومی ندارد.

تدلیس، خیار و «حق» طرف است و هیچ دلیلی بر عدم امکان حق وی در اسقاط حق موجود نیست.

ضمن این‌که غیرعقلایی بودن این شرط نیز محل اشکال است.

طرفین ممکن است، با اسقاط این خیار از ثمن بکاهند یا منفعتی دیگر حاصل نمایند.

گمان حقوق‌دانان آن بوده است، که بین اسقاط حق خیار تدلیس با اعطای جواز برای ارتکاب آن از سوی مقابل تلازم وجود دارد در حالی که هیچ تلازمی در بین نیست. یک طرف می‌تواند، خیار تدلیس را ساقط کند و طرف مقابل موظف به حسن‏نیت و عدم تدلیس است.

ضمن آن‌که بر فرض که تدلیس واضح شد، خیار تنها راه جبران خسارت یا غرر نیست. خیار تدلیس صرفا یک نوع تسهیلات و آسانی اثبات دعوا و به نوعی جبران قراردادی خسارت از طریق فسخ معامله است و طرفین می‌توانند از این تسهیلات استفاده نموده فارغ از این‌که موجب ایجاد این امتیاز و تسهیلات چه باشد، چه اهمیتی دارد خیار به چه سبب ایجاد شده، طرف ذی‏الخیار حق دارد از امتیاز خیار استفاده نماید ولی از طرق عمومی و ذیل مواد عدم ایفا یا اجرای تعهد یا ذیل قواعد کلی لاضرر و لاغرر جبران خسارت نماید، هرچند بار اثبات دعوا با او است؛ لذا اسقاط حق خیار تدلیس ممکن و صحیح است.

نکاتی مهم در خیار تدلیس در معامله ملک و اسقاط آن

حسب ماده ۴۴۰ قانون مدنی خیار تدلیس بعد از علم به آن فوری است یعنی به محض آنکه خریدار یا فروشنده متوجه فریب طرف شد باید از خیار فسخ خود استفاده کند

خیار تدلیس صرفا متعلق به یک طرف قرارداد نیست و هر یک از طرفین عقد در صورت وجود تدلیس، حق فسخ قرارداد را دارند

 خیار فسخ تدلیس و لو وجود درج شرط اسقاط کافه خیارات  در قرارداد ها از بین نمی رود

دارنده خیار فسخ می بایست همزمان با دادخواست تایید فسخ به جهت خیارتدلیس ، دادخواست استرداد وجه و ثمن  پرداختی را به محکمه تقدیم نماید در غیر اینصورت محکمه حکم به استرداد ثمن معامله ( وجوه پرداختی از ناحیه خریدار) را نمی دهد

در صورت صدورحکم به تایید فسخ به جهت خیار تدلیس ، این حکم جنبه اعلامی دارد؛ یعنی نیاز به صدور اجراییه ندارد

در خیار تدلیس حتما باید عملیات فریب کارانه موجب رغبت و فریب طرف مقابل گردد، حال اگر طرف با علم به عملیات فریبکارانه طرف بازهم با وی قرارداد منعقد نماید ،حق فسخی به جهت خیار تدلیس  برای وی وجود ندارد

بمنظور استرداد ثمن معامله الزاما باید اول فسخ قرارداد به جهت خیار تدلیس را محکمه رسیدگی و اثبات گردد و سپس دادگاه نسبت به استرداد ثمن پرداختی، رسیدگی نماید

دارنده خیار فسخ در جهت برخورداری از حق فسخ خود بدوا می بایست اظهارنامه ای از طریق دفاتر خدمات الکترونیک قضایی، برای طرف مقابل قرارداد، ارسال نمایید سپس دادخواست تایید فسخ به  دادگاه محل وقوع ملک (در صورت که مورد معامله ملک باشد) به محکمه تقدیم نماید.

خیار تدلیس در قانون مجازات اسلامی

لازمه تدلیس از نظر کیفری اغفال با صحنه سازی های متقلبانه است که دیگری را فریب داده و وجه یا مالی را به نفع خود یا دیگری تحصیل کرده است.

به نظر می رسد که این جرم از نظر عنوان مجرمانه از صور جرم کلاهبرداری باشد تدلیس در معاملات در ماده ای از قانون مجازات اسلامی جرم انگاری شده است و از آنجا که در اثر تدلیس کارمند یا کسی که مامور انجام معامله دولتی است موجبات ضرر و زیان دولت را فراهم می کند، لذا قانون گذار تدلیس را در باب جرائم مالی کارمندان علیه دولت و ملحق به جرایم اختلاس کرده و ومورد حکم قرارداده است.

مستندات قانونی خیار تدلیس

• ماده ۴۳۹ قانون مدنی
• ماده ۴۳۹ قانون  مدنی

اگر بایع تدلیس کند مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است، بایع نسبت به ثمن عین معین در صورت تدلیس مشتری.

• ماده ۴۴۰ قانون مدنی
• ماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی (فریب در ازدواج)

نتیجه گیری

به موجب ماده ۴۴۸ قانون مدنی در باب احکام کلی خیارات، سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می‏توان در ضمن عقد شرط نمود.

اطلاق ماده مذکور علی القاعده می بایست تمامی خیارات مصرح در قانون مدنی من جمله خیار تدلیس را در بر بگیرد اما در این موضوع می توان تشکیک کرد.

قانون مدنی در ماده ۴۳۸ تدلیس را عملیاتی می داند که موجب فریب طرف معامله گردد.

با این وصف همانطور که در ذیل بحث و بررسی از این خیار ذکر شده است، این خیار یا از طریق ایجاد محاسن غیر واقعی در مورد معامله یا پنهان کردن معایب آن  برای طرف معامله ای که فریب خورده ایجاد می گردد.

از این رو خیار تدلیس بیشترین شباهت را با جرم کلاهبرداری در دایره حقوق کیفری دارد؛ یعنی جایی که تحصیل مال دیگری از طریق فریب او صورت می پذیرد.

هر چند که این خیار نیز مانند سایر خیارات در زمره حقوق مالی قرار گرفته و حقوق مالی از طرف صاحب حق قابل اسقاط می باشند، اما در برخی موارد قانون گذار در حقوقی که برای افراد ایجاد می نماید علاوه بر توجه به منافع شخصی آنها، نظم عمومی را نیز مورد توجه قرار می دهد و به همین خاطر نیز حتی توافقات افراد را تا جایی معتبر می شناسد که بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد.

وصفی که درتدلیس در معامله وجود دارد و سبب ایجاد خیار فسخ برای صاحب خیار می شود، فریب طرف معامله می باشد.

به طور تبع نمی توان تصور که طرف معامله در ضمن عقد شرط نماید که حتی اگر طرف مقابل من را در معامله فریب دهد من اختیار فسخ را نداشته باشم؛ از این رو شرط وجود فریب در تحقق خیار تدلیس عاملی است که باعث تفاوت این خیار با سایر خیارات میگردد.

به عنوان مثال در خیار غبن بی اطلاعی فروشنده در قیمت واقعی مبیع سبب ایجاد ضرر به او می شود و حتی اگر خریدار از قیمت واقعی مورد معامله مطلع باشد تنها  حقیقت را بیان ننموده اما از طریق عملیاتی موجب فریب طرف مقابل نشده است.

در اینجا قانونگذار با پیش بینی خیار غبن قصد آن را داشته تا ضرری را که به واسطه عدم آگاهی فروشنده به او وارد شده را جبران نماید و لذا چنانچه فروشنده خیار غبن را در هنگام معامله اسقاط نماید خود را از حمایت قانونی در مقابل ضرری که از روی عدم اطلاع به او ممکن است وارد گردد محروم کرده است یا در خیار تخلف از شرط صفت ،مشروط له با اختیار خود در اسقاط خیار تخلف از شرط صفت، می پذیرد که  چنانچه شرط صفتی را که مشروط علیه در مورد معامله شرط کرده بود وجود نداشت من با این وجود اختیار فسخ معامله را نداشته باشم.

بناراین با دودلیل شرط اسقاط خیار تدلیس را می توان بدون اثر دانست:

1. حمایت از نظم عمومی در مقابل عملیات فریبکارانه در هنگام انعقاد عقد
2. تعلق نگرفتن اراده صاحب خیار به اسقاط خیاری که در اثر فریب خوردن او ایجاد می گردد.

استاد دکتر  سید حسین صفایی معتقد است از آن جا که تدلیس قانونا ممنوع است و حتی درپاره‌ایی موارد مجازات کیفری برای آن مقرر شده است، می توان گفت اسقاط این خیار ضمن عقد برخلاف نظم عمومی و باطل است.

استاد دکتر جعفری لنگرودی نیز این شرط را غیرعقلایی تلقی نموده و این هم موید نظریه ی بطلان است.

استاد دکتر ناصر کاتوزیان نیز اسقاط خیار تدلیس را در موردی می داند که فریب خورده پس از آگاه شدن از واقع از حق خویش میگذرد و اعتقاد دارند نمی توان  خیار تدلیس احتمالی را با شرط ضمن عقد ساقط کرد.

اما در مقابل نظر مخالف نیز در این مورد وجود دارد: این مساله که تدلیس ممنوع و گاه جرم است، دلیلی بر عدم امکان اسقاط آن نیست و اسقاط آن حق و جوازی برای طرف مقابل در دست یازیدن به آن نیست و اصولا بحث ربطی به نظم عمومی ندارد.

تدلیس، خیار و «حق» طرف است و هیچ دلیلی بر عدم امکان حق وی در اسقاط حق موجود نیست.

ضمن این‌که غیرعقلایی بودن این شرط نیز محل اشکال است.

طرفین ممکن است، با اسقاط این خیار از ثمن بکاهند یا منفعتی دیگر حاصل نمایند.

گمان حقوق‌دانان آن بوده است، که بین اسقاط حق خیار تدلیس با اعطای جواز برای ارتکاب آن از سوی مقابل تلازم وجود دارد، در حالی که هیچ تلازمی در بین نیست.

یک طرف می‌تواند، خیار تدلیس را ساقط کند و طرف مقابل موظف به حسن‏نیت و عدم تدلیس است.

ضمن آن‌که بر فرض که تدلیس واضح شد، خیار تنها راه جبران خسارت یا غرر نیست.

خیار تدلیس صرفا یک نوع تسهیلات و آسانی اثبات دعوا و به نوعی جبران قراردادی خسارت از طریق فسخ معامله است و طرفین می‌توانند از این تسهیلات استفاده نموده فارغ از این‌که موجب ایجاد این امتیاز و تسهیلات چه باشد، چه اهمیتی دارد خیار به چه سبب ایجاد شده، طرف ذی‏الخیار حق دارد از امتیاز خیار استفاده نماید ولی از طرق عمومی و ذیل مواد عدم ایفا یا اجرای تعهد یا ذیل قواعد کلی لاضرر و لاغرر جبران خسارت نماید، هرچند بار اثبات دعوا با او است؛ لذا اسقاط حق خیار تدلیس ممکن وصحیح است.