معنای لغوی ضمان
ضمان مصدر عربی است، در فارسی به معنای دربرداشتن است. به این دلیل که آنچه که بر عهده شخص مدیون است در اختیار شخص ضامن قرار می گیرد، این عقد را ضمان می گویند.
معنای دیگر آن این است که می گوییم از ضم می آید یعنی چیزی را به چیزی اضافه کردن (ضمیمه کردن) یعنی آنچه در بر دیگری بوده به دیگری منتقل می شود یعنی ضامن، آنچه بر عهده شخص مدیون بوده را گرفته و بر عهده خود می گیرد.
تفاوت این دو معنا از ضمان
اگر ضمان را از ضمن بگیریم یعنی آنچه در بردیگری بوده به دیگری منتقل می شود یعنی ضامن، آنچه بر عهده شخص مدیون بوده، گرفته و بر عهده خود می گیرد، اما اگر ضم بگیریم یعنی تعهدی به تعهد دیگر اضافه شده است؛ یعنی دو نفر در مقابل طلبکار هستند.
نظرات علما و فقهای مختلف در ضمان
علمای امامیه می گویند ضمان همان انتقال تعهد است و می گویند اگر کسی از طرف کس دیگر ضامن شد و طلبکار هم پذیرفت، آن شخصی که از طرف او ضمانت شده (بدهکار) ذمه آن، بری است.
نظریه فقهای اهل سنت در مورد ضمان
آنها می گویند واژه ضمان از ضم، ضمه آمده است؛ یعنی هر دوی طرفین بدهکار می توانند طلب خود را بدهند و ما هم در عرف می گوییم اگر کسی طلب خود را نداد ضامن به جای او می بایست این کار را انجام دهد، اما در حقوق اگر ضمانت محقق بشود دیگر شخص طلبکار حق مراجعه به بدهکار اصیل را ندارد.
قانون مدنی ما نیز از نظر فقهای امامیه تبعیت کرده است، پس می گوییم ضمان مبتنی بر انتقال دین است.
ماده ۶۸۴ قانون مدنی: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.
متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی گویند.
نکته: در متون فقهی می گویند ضمانت از مال و ضمانت از نفس؛ یعنی موقعی است که انسان مالی را عهده دار می شود یا کاری که این کار را می توان عمل فیزیکی دانست یا تحویل مشخصی؛ به عنوان مثال به دادسرا که این ضمانت را کفالت می گوییم.
کفالت ضمانت به معنای ضمانت لفظی است نه ضمانت مالی.
ماده ۷۳۴ قانون مدنی: کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند.
نکاتی در مورد ضمانت
- وقتی کسی در مقابل دیگری ضامن شد، ذمه مضمون عنه بری می شود.
- آیا می توان به نحوی عقد را تنظیم کرد که شخص طلبکار به هر دوی ضامن و مضمون عنه مراجعه کند؟ اگر در عقد ضمانت آمده باشد می تواند ولی در غیر این صورت چنین حقی وجود ندارد (ماده ۶۹۹).
- عقد ضمان یک عقد عهدی است، یعنی تعهدی است که شخصی در قبال دیگری می کند.
طرفین در عقد ضمان
- ضامن
- مضمون عنه (بدهکار)
- مضمون له(طلبکار)
رضایت مدیون در عقد ضمان
ماده ۶۸۵: در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست.
قصد داشتن طرفین در ضمانت
برابر با ماده ۱۹۱ قانون مدنی باید شخصی که ضمانت را انجام می دهد و شخصی که ضمانت را می پذیرد قصد داشته باشند (ایجاب و قبول انجام شده باشند).
نکته: بعضی از فقها می گویند انجام رضایت مضمون له هم لازم نیست، مستند این فقها داستان پیغمبر می باشد. البته این نظریه در همه جا صدق نمی کند و حالت استثنا است.
تنجیز در عقد ضمانت
در قانون مدنی شرایط برای تنجیز با عدم تعلیق در شرط عقد نیامده است.
ماده ۶۹۹ قانون مدنی: تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامن هستم، باطل است در ماده وجود ندارد.
نکته: در اینجا تفاوتی وجود دارد بین تعلیق در ضمانت و تعلیق در ادای مورد ضمانت.
تفاوت ضمانت و ادای مورد ضمانت
اگر شخصی ضامن بشود تا مالی را که به عهده کس دیگر است به طلبکار بدهد، ذمه مدیون بری می شود.
تعریف تعلیق: اگر شرط بشود ضمانت به شرطی است که بدهکار پرداخت نکند، یعنی تعلیق در عقد ضمانت که ضمانت را باطل می کند.
ام می توان ضامن کسی شد ولی در عقد گفته شود ادای مورد ضمانت منوط به ندادن شخص بدهکار است.
ادای دین در غصب
شخصی که مالی را غصب می کند در مقابل مالک ضامن است، یعنی موظف است در مقابل مطالبه شخص مالک آن مال را برگرداند و اگر این مال تلف شود باید مثل قیمت مشابه آن به مالک تحویل شود.
نکته: در واقع ادای قیمت یا ادای مثل به عهده غاصب است، در صورتی است که معلق باشد، معلق به آن است که خود عین وجود نداشته باشد.
تعلیق در عقد ضمانت
معلق بودن در شرط ضمانت در صورتی است که شرطی بکنیم که مربوط به اصل ضمانت باشد؛ مثال: شخصی می گوید من ضامن هستم در صورتی که شخص پرداخت نکند.
مواردی که جزء تعلیق در ضمانت محسوب نمی شوند:
- شخص می گوید من ضامن هستم در صورتی که اهلیت این ضمان را داشته باشم (عاقل یا بالغ باشم).
- ضامن می گوید من ضامن هستم در صورتی که این شخص مالی را به شما بدهکار باشد.
شرایط ضامن در عقد ضمانت
ماده ۶۸۶ قانون مدنی: ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد، سفیه نباشد.
نکته: سفیه هم می تواند ضمانت کند به شرط اینکه قیم آن، مصلحت او را بداند.
نکته: شخص ضامن لازم نیست مضمون عنه یا مضمون له را بشناسد.
ماده ۶۹۵: معرفت تفضیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست.
(معرفت تفضیلی: یعنی از جزئیات زندگی مدیون و طلبکار با خبر باشد).
نکته: آیا ضامن لازم است مال دار باشد یا خیر؟
خیر، لازم نیست.
اگر شخصی بداند وضع مالی ضامن چگونه است و ضمانت او را می پذیرد عقد لازم می شود، اگر نداند و فکر کند که ضامن مال دارد، اما مالی ندارد، در این حالت می تواند عقد ضمانت را فسخ کند؛ به عبارت بهتر باطل کند، چون فسخ به معنای از آن مرحله به بعد است در صورتی که می بایست عقد از ابتدا باطل شود.
چند نکته در مورد فسخ و بطلان عقد ضمانت
- اگر شخصی ضمانت کسی را به عنوان مالدار بودن او پذیرفت اما بعدا این شخص مالش را از دست داد و معسر شد در اینجا عقد باطل نمی شود.
- اگر شخصی بدون اطلاع از وضع مالی کسی ضمانت او را پذیرفت و بعد مطلع شد که او معسر است، در اینجا حق فسخ دارد، اما اگر این شخص عقد را فسخ نکرد و طرف او به مالی رسید، در آن لحظه نیز طلبکار می تواند حق فسخ داشته باشد و به حق فسخ قبلی خود استناد کند.
- در مورد فسخ همانطور که در خیارات در عقد بیع گفته شد، می گفتیم خیارات مبتنی بر فوریت است اما در اینجا این حق فسخ ها مبتنی بر فوریت نیست.
شرایط مضمون له در عقد ضمانت
در مضمون له نیز اهلیت داشتن شرط است. تنها اگر افراد سفیه و صغیر ممیز باشند، در صورتی که اجازه قیم آنها باشد می توانند مضمون له باشند.
شرط مضمون عنه در عقد ضمانت
اهلیت در مضمون عنه مهم نیست؛ زیرا شرط رضایت در مضمون عنه لازم نیست پس این شرط اهلیت مهم نمی باشد.
در پاره ای از موارد ممکن است اشخاص از طرف دیگران ضامن بشوند و بر طبق شواهد و قراین قرار است مضمون عنه، این مال را به ضامن برگرداند، در این حالت اهلیت مضمون عنه لازم می شود.
نکته: اگر کسی از دنیا رفته باشد و کسی ضمانت کند که بدهی او را بدهد، پس چون میت اختیاری از خود ندارد، رضایت او هم لازم نیست.
مورد ضمانت
بر طبق ماده ۶۸۴: مورد ضمانت باید مال باشد، این مال می تواند عین باشد، ممکن است منفعت باشد ممکن است کاری باشد که در مقابل آن وجهی داده شود.
عین به معنای این است که عین مال مانند ده تن گندم باید برگردانده شود، اما اگر عین در ذمه شخصی نباشد نمی تواند مورد ضمانت باشد؛ مثلا خانه ای که اجاره می شود و مستاجر قرار نیست خانه را برگرداند، اگر خراب شود مستاجر باید خرابی را درست کند یا قیمتش را بدهد.
اگر مورد ضمانت کاری باشد
اگر شخصی کار فقط به عهده خود او بود مانند وقتی که یک نقاش ماهر قرار است تابلویی بکشد، در این حالت نمی توان ضمانت کرد، اگر این کار توسط شخص دیگری انجام شد، تبدیل تعهد به اعتبار، تبدیل مدیون است، اما ممکن است شخصی کاری به عهده بگیرد که افزون بر تعهد، شرط مباشرت در آن باشد، در این حالت قابل انتقال است.
مورد ضمانت باید در ذمه مضمون عنه باشد
اگر مالی نزد کسی بود(غصبی) و از بین برود، ذمه آن شخص به مثل یا به قیمت آن مال مشمول می شود، اما اگر عین مال نزد کسی بود و برنمی گرداند در این حالت نمی توان ضمانت او را کرد.
با توجه به قوانین مدنی نظر به موضوع بالا می گویند که ضمانت درست نیست، اما فقها دو گونه اظهار نظر کرده اند:
عده ای می گویند وقتی عین مال وجود دارد ضمانت معنا ندارد، عده ای دیگر می گویند این مانند ضمان درک مبیع است.
