در نقد این نظریه مشورتی نکاتی را به شرح ذیل عنوان میدارم.
چرا مطابق نظریه مشورتی بین بانک ها و سایرین تفاوت قائل شده است؟
- اولا :هیچ دلیل منطقی مبنی بر اختصاص وجه التزام تاخیر پرداخت به بانک ها وجود ندارد، اگر گرفتن وجه التزام نارواست چرا باید این کار برای بانک ها مباح باشد!!! و اگر برای بانک ها پذیرفتنی است دلیلی بر اختصاص ان فقط به بانک ها وجود ندارد! در واقع باتوجه به اصل برابری اشخاص در برابر قانون پذیرش امتیاز برای یک دسته نسبت به دیگر اشخاص ناروا، غیر قانونی و غیر منطقی است، با توجه به این که حقوق دان باید تلاش نماید تا همه چیز را به قاعده برگرداند نه ان که نظام حقوقی را از استثناء و تخصیص لبریز کند به این ترتیب، پذیرش امکان مطالبه وجه التزام از سوی بانک ها را باید به معنای تایید اجرای قاعده در یک( مصداق) خاص دانست و از آن اختصاص و استثنا را استنباط نکرد، جالب اینجاست در نظریه یاد شده به قانون عملیات بانکی بدون ربا استناد شده در حالیکه در این قانون، به موضوع مطالبه وجه التزام در تعهدات نقدی پرداخته نشده است، بلکه مستند واقعی را باید در ماده ۱قانون نحوه وصول مطالبات بانک ها مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی جستجو کرد.
- ثانیا:این سخن که، شرط زیاده در تعهدات پولی ربای قرضی است، سخنی بس نابجاست :ربای قرضی بمعنای قرضی است که قرض دهنده اش بدنبال گرفتن چیزی علاوه بر مورد قرض است، در حالی که در وجه التزام چنین فرضی مصداق ندارد.
چگونه می‌توان در بیعی که برای تاخیر در پرداخت ثمن آن، خسارت تاخیر تادیه روزانه در نظر گرفته شده مدعی بود که قصد دو طرف ربای قرضی است!؟! حتی اگر در عقد قرض شرط شده باشد، این شرط صحیح است.
- ثالثا: تخصیص وجه التزام ماده ۲۳۰ق. م ناظر به تعهدات غیر پولی درست نیست، فارغ از آن که هیچ دلیلی بر تقیید ماده ۲۳۰ وجود ندارد، بالعکس اطلاق ماده موصوف گویای امکان استناد به ان در کلیه تعهدات پولی و غیر پولی است، زیرا ترتیب چینش مواد بر این امر صحه می‌گذارد بدین گونه که : در ماده ۲۲۸ق.م درباره تعهدات مربوط به وجه نقد سخن می راند، و در ماده ۲۳۰فقط قیدی را به آن می افزاید.
- رابعا: در نظریه مشورتی ادعا شده است قسمت اخیر ماده ۵۲۲(که در پیام های قبل متن آن را به اشتراک گذاشتم)، امکان صلح طرفین ناظر به مصالحه به کمتر از شاخص تورم است!! در حالی که چنین نیست، از کجای ماده مارالذکر، می‌توان مصالحه به بیش از نرخ تورم را قابل قبول ندانست!؟! جالب اینجاست در ماده ۷۱۹ ق. ا. د. مدنی سابق که شرح ان در پیام های قبلی رفت، بیش از صدی دوازده قابل مطالبه نبود، آیا با سکوت قانون گذار با علم بر این ماده در قانون سابق، آیا دلالت بر آزادی اشخاص در امکان توافق به هر اندازه که می‌خواهند نمی باشد؟!
ماده ۵۱۵قانون ا. د. مدنی به این آزادی اشخاص بر امکان توافق بیش از نرخ تورم نیز صحه می‌گذارد.قسمتی از ماده ۵۱۵چنین است :
( …….در صورتی که قرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتارخواهد شد……)
نتیجه =بنظر میرسد تعیین وجه التزام به مبلغی بیش از نرخ تورم پذیرفتنی است و رویه قضایی کم و بیش ترجیح می‌دهد خود را پایبند به اصل (آزادی قرادادها) بداند. با این استدلال اما هنوز برخی محاکم نظر مخالف دارند.
