کلمه ی بیع از نظر لغوی، مصدر فعل باع هست که عبارت از مبادله ی مال به مال ( دانشمندان لغوی هم این کلمه را تحت عنوان مبادله مال بمال تعریف کردند) . مقصود ازاولین کلمه ی مال، همان مبیع یا مثمن است، و مراد از دومین کلمه مال، در تعریف لغوی، همان ثمن یا عوض معامله هست که توسط مشتری به بایع منتقل می شود. کلمه ی بیع در زبان فارسی به معنای خریدن و فروختن آمده است، به همین دلیل هم این کلمه از اضداد است، اما غالبا بر خارج ساختن مبیع از تملک در مقابل ثمن اطلاق می شود .
تعریف حقوقی بیع
قانون مدنی در ماده ی ۳۳۸ بیع را این گونه تعریف کرده است
( بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم ) .
این تعریف، با یک مقدار تفاوت در تعبیر، از تعریف فقهای امامیه از بیع اتخاذ شده است، همانطور که بسیاری از حقوقدانان به این مطلب اشاره کردند .
مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی با اندکی اختلاف در عبارت و تعبیر متخذ از قول برخی از فقهای امامیه نظیر محقق حلی صاحب کتاب شرایع الاسلام است به هرحال، حقوقدانان از دیدگاه خودشان به تعریف بیع پرداختند .
مرحوم بروجردی بیع را این گونه تعریف کرده است( بیع عبارت است از تملیک عینی در مقابل عوض معینی).
این تعریف همان طوری که ملاحظه میگردد، به تعریف ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی خیلی نزدیک است .مرحوم مصطفی عدل، بعد از ا ین که ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی را بیان می کند می فرماید که، علت این که بیع را قانونگذار در ماده ی ۳۳۸ این طور تعریف کرده است، تبعیت از فکر سابق است یعنی این که تصوری که مردم زمان گذشته از بیع داشتند، به طور کلی مخالف آن حقیقتی ا ست که ا ین معامله در زمان امروزی و در عرف امروزی دارد، چون در گذشته عقد بیع یک نوع عقد معاوضه بوده ا ست، به مو جب ا ین عقد معاو ضه، بایع ملکیت مبیع را به مشتری منتقل می کرد و به همین جهت هم، بیع را به تملیک عین به عوض معلوم تعریف کردند . در حالی که امروزه که از عقد بیع صحبت می شود، فورا انتقال مالکیت شیء در برابر وجه نقد متبادر به ذهن می شود، بعد ایشان می فرماید : امروزه در عقد بیع، به سختی می توانیم تصور کنیم که یکی از عوضین وجه نقد نباشد ، لذا ایشان بیع را کامل ترین شقوق معاوضه می داند، به زودی در تفسیر کلمه ی عوض در ماده ی ۳۳۸ در واقع به این مطلب اشاره خواهیم کرد که عوض شامل پول نقد هم می شود و حتی از نظر عرفی معامله در مقابل وجه نقد را اگر چه بیع می دانند، اما به نظر می رسد که نمی توان ادعا کرد که اگر عین در مقا بل چیزی غیر از و جه نقد مورد تملیک قرار بگیرد ا ین معامله از مصداق بیع خارج ا ست، چون عوض ا طلاق دارد در ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی . بله در صورتی که عین در مقابل وجه نقد تملیک نشود تشخیص بیع و معاوضه از هم ا شکال ایجاد می کند، در ا ین صورت با ید بگوییم یک سری معیارهایی برای تمایز بیع و معاوضه از هم وجود دارد که در بحث تمایز عقد بیع و معاوضه، به آن اشاره خواهیم کرد، مرحوم حائری شاه باغ از حقوقدانان دیگری است که در حقیقت معتقد است که اگر چه در معنای اصطلاحی بیع بین فقهای متقدم و متاخر ا ختلاف نظر ز یادی ا ست ا ما تعر یف موجز و مختصری که می توانیم از بیع ارائه کنیم، همان تعریفی است که قانون گذار در ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی بیان کرده است .
مرحوم دکتر امامی می فرمایند( در قانون مدنی ایران بیع عبارت از عقدی است که به وسیله ی آن یکی از طرفین که بایع نامیده می شود، عین مالی را در مقابل مال دیگری به طرف خود که مشتری نامیده می شود به قصد بیع تملیک می کند) .
(ایشان معتقد است که قانون مدنی ایران در ماده ی ۳۳۸ از فقهای امامیه پیروی کرده است ، و تعریف بیع در ا ین ماده در وا قع از تعریفی که بعضی از فق ها از بیع نمود ند، ا تخاذ شده است ).
دکتر جعفری لنگرودی عقیده دارند که( در فقه امامیه، بیع را از تعهدات شمردند، در حالی که در فقه اهل سنت، بیع موجب تملیک عین است) .
(و می فرمایند که ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی هم با واسطه متاثر از فقه اهل سنت است . ایشان به یک سری قوانین و مواد استناد می کنند، و قا ئل به ا ین هستند که ماده ی۳۳۸قانون مدنی نسخ شده است)
اولین ماده ای را که به آن استناد می کنند، ماده ی پنج قانون اصلاحات ارضی است که در سال ۱۳۴۷ درباره ی بیع قبوض اقساطی به تصویب رسیده است .
واقع در این ماده این طور آمده است 🙁 موسسات اعتباری می توانند ا ین قبیل قبوض اقساطی تضمین شده را خریداری و یا به عنوان وثیقه ی وام قبول نموده و وجوه حاصل از این بابت را در اختیار فروشندگان املاک مشمول قرار دهند، تا منحصرا به مصرف اجرای طرح های عمرانی و صنعتی تایید شده برسانند) .
(ایشان می گوید : خوب وقتی که قبوض اقساطی قابل خریداری هستند، پس معلوم می شود که قانونگذار تملیک عین را که در ماده ی ۳۳۸ به آن اشاره کرده است مورد نقد قرار داده است و این ماده را نسخ کرده است .)
دومین ماده ، ماده ی ۲۲ قانون تاسیس اوراق بهادار است که در سال ۱۳۴۵ به تصویب رسیده است . در این ماده این طور مقرر شده است :
(کارگزار بورس، مسوول تحویل اوراقی که فروخته است و پرداخت بهای اوراقی که خریده است می باشد . )
باز در مورد اوراق بهادار از اصطلاح خرید و فروش استفاده کرد، پس خرید و فروش در حقیقت منحصر به عین نیست، بیع منحصر به عین نیست . بلکه غیر اعیان را هم شامل می شود .
سومین موردی که آقای دکتر لنگرودی به آن اشاره کرده است، بیع حق سرقفلی همراه با عقد اجاره هست
وا حده ی قانونی ا لحاق یک ماده به قانون روا بط موجرو مستاجر مصوب سال۱۳۶۵این طور مقرر داشته است ( از تاریخ تصویب این قانون کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی بدون دریافت هیچ گونه سر قفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار می شود . در راس انقضاء مدت ا جاره، مستاجر مو ظف به تخلیه ی آن می با شد، مگر آن که مدت ا جاره با توافق طرفین تمدید شود در صورت تخلف دوائر ثبت مکلف به اجرای مفاد قانون هستند، )
به ا ین ماده هم در وا قع ا ستناد کرده ا ست در رابطه با بیع حق سرقفلی، پس معتقد ا ست وقتی که بیع حق هم به رسمیت شناخته شد و حق در مقابل عین قرار دارد و غیر از عین است، ماده ی ۳۳۸ با این ماده واحده هم نسخ شده است .
ملخ کلام ایشان این است که بیع اختصاص به تملیک اعیان دارد . اما به نظر می رسد که این اعتقاد، اعتقاد درستی نیست ، چون قوانینی که آقای دکتر لنگرودی ذکر کردند در مقام توسعه ی معنای عین هستند دار ند معنای عین را گسترش می دهند، در وا قع می خواهند ا ین مطلب را بیان کنند که عین که در ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی آمده در مقابل منفعت به کار رفته است، چرا در مقابل منفعت به کار رفته است؟ به خاطر این که عقد اجاره را که تملیک منفعت است از شمول تعریف بیع و از شمول ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی خارج کند .
آقای دکتر لنگرودی با استدلالاتی که آورد، با موادی که آورد، سرانجام قائل به این شد که بیع اختصاص به تملیک اعیان ندارد .
در مقام نقد این استدلال، اولا : واژه ی عین در ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی برای خروج اجاره و در مقابل منفعت به کار رفته، علاوه ی بر این اصل بر عدم نسخ قانون است .
(پس اگر شک کنیم که آیا ماده ی ۳۳۸ توسط قوانین دیگر نسخ شده است یا نه؟ دلیل قطعی نداشته باشیم، اصل بر عدم نسخ است،ایشان خودش در کتاب فرهنگ عنا صر شنا سی قا ئل به ا ین ا ست که عنصر عین در ماده ی ۳۳۸ عقد ا جاره را از شمول تعر یف بیع خارج می کند، استدلالش هم این است که اجاره تملیک منافع است نه تملیک عین به هر حال بعد از این که ایشان ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی را منسوخ می داند، بیع را از نقطه نظر خودش تعریف می کند).
دکتر لنگرودی در تعریف بیع می گوید : (بیع عبارت ا ست از مباد له ی متعادل که در دارا یی هر یک از طرفین عقد، دوجریان مالی معکوس را ایجاد می کند)
. منظور از دو تا جریان مالی معکوس یعنی این که، چیزی از دارائی هر کدام از متعاقدین کاسته می شود به جای آن چیزی به دارائی هر کدام افزوده می شود .
در تایید تعریف خودشان و نقض تعر یف قانون مدنی یک مثالی را ایشان بیان می کند، ایشان می گوید : اگر مطلقه ی رجعیه مالی را به زوج بفروشد، و در عوض آن زوج حق ر جوع خودش را ساقط کند ا ین چنین تعویضی صحیح ا ست ا ما بیع نیست، به دلیل ا ین که حق ر جوع زوج به زو جه مال نیست، پس دو تا جریان مالی معکوس در این جا دیگر وجود ندارد، اما تعریف ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی شامل این مورد هم خواهد شد و این از نواق ماده هست
در نقد این سخن باید بگویم که مقصود از عوض که در ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی آمده است آن عوضی است که مالیت داشته باشد نه هر نوع عوضی .
پس اگر حق رجوع زوج به زوجه، عوض مبیع قرار بگیرد این عمل بیع نیست چون حق ر جوع زوج به زو جه طبق نظر ایشان فا قد مالیت ا ست در حالی که مالیت در عوض، شرط است .
آقای لنگرودی یک اشکال دیگر هم بر ماده ی ۳۳۸ وارد کرد ند، و بدین و سیله می خواهند تعر یف خود شان را جامع و مانع نشان بدهند . اشکال این است که می گویند تعریف ماده ی سیصد و سی و هشتم قانون مدنی شامل عقد صلح هم می شود به این صورت که اگر یک فردی عینی را در مقابل پولی به دیگری تملیک کند در این صورت چه فر قی بین عقد صلح و عقد بیع و جود دارد خوب در رد ا ین ا شکال ا ین طور باید استدلال کنیم که حقیقت صلح غیر از حقیقت بیع است . حقیقت صلح تسا لم است نه تملیک .
در تعریف صلح خواهیم گفت : عقد شرع لقطع التجاذب . عقدی است که برای جلوگیری و خاتمه دادن به نزاع و درگیری و برقراری تسا و آشتی وضع شده است در حالی که بیع حقیقتش تملیک است . پس می توانیم صلح را از عقد بیع که ماهیت آن تملیک است شناسایی کنیم .
دکتر کاتوزیان معتقدند که، ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی در رابطه ی با تعریف بیع به داوری عرف اعتنا نکرده است به تقلید یک عده از فقیهان مقرر داشته : بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم .
تعاریف دیگری هم از بیع تو سط حقوق دا نان ارا ئه شده است بعضی ها گفته اند( بیع عبارت است از این که کسی مالی را از دارائی خودش در برابر گرفت عوض خارج کند) .
یک عده ی دیگر گفته اند ( دادن چیزی در برابر چیزی یا مقابله چیزی به چیزی بیع نامیده می شود)
یک عده ی دیگر(، دادن عوض در برابر معوض را بیع دانستند) .
یک عده از حقوقدانان هم( انتقال ملک در برا بر عوض را در وا قع به عنوان تعر یف بیع ارا ئه دادند) . به هر حال به نظر می رسد که، تعریفی که در ماده ی سیصد و سی و هشت قانون مدنی از بیع ارائه شده است تعریف کاملی نیست . یک سری اشکالات بر این تعریف قانونگذار وارد است .
مهمتر ین ا شکال ا ین تعر یف ا ین ا ست که،: در ا ین ماده بیع اختصاص به عین پیدا کرده است در صورتی که امروزه در عرف ما شاهد بیع اموال غیر مادی هستیم.
اموال غیر مادی آن دسته از اموال هستند که وجود خارجی، و محسوس و ملموس و قابل لمس ندارند . مثل : حق سرقفلی . مثل : حق مؤلف . مثل : حق مخترع . مثل : سهام شرکت ها .
این ها از نظر عرفی قابل خرید و فروش هستند بر ا ین د سته از معاملات هم عنوان بیع ا طلاق می شود، در حالی که ا ین معاملات از شمول ماده ی سیصد و سی و هشتم قانون مدنی خارج است . پس تعریف این ماده یک تعریف مضیق است . این ماده شامل اموال غیر مادی نمی شود . برای جامعیت و کامل شدن این ماده به نظرمی رسد که یا این که باید در مقابل ایراداتی که به این ماده وارد شده است دست به توجیه بزنیم، یا اینکه ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی را اصلاح کنیم . راه حل هایی که به نظر من رسیده است این است، یکی اینکه بگوییم کلمه ی عین در ماده ی ۳۳۸ در مقا بل منفعت به کاررفته است . به خاطر این که اجاره را از شمول تعریف عقد بیع خارج کند با این تفسیر عین شامل اموال غیر مادی هم می شود.
برخی از فقها مثل مرحوم محقق اصفهانی، فرموده است 🙁 و المراد بالعین هنا ما قابل المنفعه . عینی که در تعریف بیع به کار رفته است، در مقابل منفعت آمده است)
دومین راه حلی که به نظر می رسد این است که به جای کلمه ی عین از کلمه ی مال استفاده کنیم . وقتی از کلمه ی مال ا ستفاده کردیم هر گو نه مالی حتی ا موال غیر مادی هم چون مال هستند و مالیت دارند مشمول این تعریف خواهند بود .
راه حل سوم این است که ،بگوییم منظور از عین اموال خارجی محسوس و قابل لمس است .
تملیک ا موال غیر مادی، بیع اصطلاحی تلقی نمی شود .
از آن جا که انتقال مال منحصرا و الزاما در قالب بیع نیست می توانیم این سری از نقل و انتقالات اموال غیرمادی را براساس ماده ی دهم قانون مدنی تفسیر کنیم .
ماده ی۱۰ قانون مدنی هم مقرر کرده است:
( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است) . پس هیچ گونه منع قانونی هم از این نظر وجود ندارد .
کلمه عین در ماده ۳۳۹ ق . م. به هرحال به نظر می رسد که اگر کلمه ی عین که در ماده ی ۳۳۸ به کار رفته ا ست تو سط رو یه ی قضائی به ا ین اختصاص پیدا کند که در مقا بل منفعت و برای خروج ا جاره از تعر یف بیع است . اموال غیر مادی هم مشمول این تعریف می شوند، اما به نظر من بهتر است که کلمه ی عین تبدیل به مال بشود و ماده اصلاح بشود تا به این نزاع ها و درگیری ها و ا ختلا نظر ها هم خا تمه داده بشود در غیر ا ین صورت با ید بیع اموال غیر مادی را در قالب ماده ی دهم قانون مدنی تفسیر کنیم .
