مقدمه
مضاربه از باب مفاعله و ریشه آن ضرب است.
ماده ۵۴۶ ق.م. مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید این که طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند، صاحب سرمایه، مالک و عامل، مضارب نامیده می شود.
اوصاف عقد مضاربه
عقد مضاربه همانند عقد مزارعه و مساقات است، بدین گونه که در مزارعه و مساقات شخصی سرمایه ای می دهد (در مزارعه، زمین و در مساقات، درخت) و شخص دیگر فعالیت می کند و در سود شریک هستند. عقد مضاربه جزء عقود معینه است.
عقد مضاربه بین یک مالک و یک مضارب یا یک مضارب و چند مالک منعقد می گردد.
ارکان عقد مضاربه
- سرمایه (متعلق به مالک است).
- عمل (کارهایی که باید انجام شود).
- سود.
سرمایه
عبارت است از مالی که برای امور تجاری به مضارب داده می شود و باید وجه نقد، معین و معلوم باشد.
در مضاربه سه امر مورد بحث قرار می گیرد:
- سرمایه
- عمل
- سود
سرمایه:
طبق ماده ۵۴۷ ق.م. سرمایه باید وجه نقد باشد؛ منظور از وجه نقد در ماده، پول رایج کشور است، بنابراین سرمایه نمی تواند پول غیر رایج مانند لیره، دلار و یا کالاهای دیگر باشد.
هرگاه کسی کالایی را در عقد مضاربه سرمایه قرار دهد و آن را به دیگری بدهد تا بفروشد، عقد مزبور باطل است.
مالک می تواند برای تسهیل در امر، به مضارب وکالت دهد که کالای موجود را فروخته و به وجه نقد تبدیل کند و یا طلب را دریافت دارد و سپس از طرف مالک وکالت عقد مضاربه منعقد نماید؛ مثال در حیازت مباحات، مباشرت شرط نمی باشد.
کسی می تواند به نیابت دیگری حیازت مباحات کند.
عمل:
عملی که مورد تعهد مضارب قرار می گیرد تجارت است.
در عقد مضاربه باید تعیین شود که مضارب چه نوع تجارتی را (از داخلی یا خارجی) بین شهرهای کشور یا در بازار یک شهر باید انجام دهد و همچنین باید تعیین شود که چه قسم اجناسی باید مورد معاملات تجاری قرار گیرد (پارچه از داخلی و خارجی و … امثال آن ها)، مگر آن که تجارت به طور مطلق در عرف منصرف به نوع و قسم خاصی به اعتبار مکان و زمان باشد، در صورتی که مضاربه مطلق و عرف خاصی در محل نباشد، طبق ماده ۵۵۳ قانون مدنی، مضارب می تواند هر قسم تجارتی را که صلاح مالک بداند انجام بنماید ولی در طرز تجارت باید متعارف محل را رعایت کند.
سود:
سود سهم هر یک از مالک و مضارب از منافع باید طبق ماده ۵۴۸ ق.م. جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد.
به عامل مضاربه مضارب می گویند.
در عقد مضاربه نمی توان رقم خاصی را برای مالک و مضارب در نظر گرفت؛ زیرا خلاف مقتضای عقد است و موجب بطلان عقد می گردد.
در عقد مضاربه نمی توان سود را به مالک اختصاص داد؛ چنان که کسی سرمایه ای برای تجارت به کسی بدهد و قرار گذارد که تمام منافع مال مالک باشد؛ در این صورت طبق ماده ۵۵۷ ق.م. معامله، مضاربه محسوب نمی شود و باطل خواهد بود.
در صورتی که در اثر مضاربه عملیات تجاری انجام گیرد، عامل مستحق اجرت المثل عمل خود می باشد؛ مگر این که معلوم شود عامل آن را تبرعا انجام داده است.
طبق ماده ۵۵۸ ق.م. در عقد مضاربه نمی توان شرط نمود که خسارت حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد؛ و هرگاه متعاملین چنین منظوری داشته باشند منظورشان به وسیله حیله قانونی که ماده نامبرده پیشنهاد کرده است تامین می شود؛ آن حیله این است که به طور لزوم شرط شود که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند.
مقصود ماده از کلمه "به طور لزوم" آن است که امر مزبور ضمن عقد لازم به طور شرط قرار داده شود.
شرط مزبور اگر چه مجعول است ولی موجب بطلان معامله نمی گردد. چنان که در مبحث شروط ضمن عقد گذشت؛ به نظر می رسد که از نظر حقوقی در ضمن عقد مضاربه نیز می توان شرط نمود که مضارب به مقدار خسران حاصل یا تلف مجانا از مال خود به مالک تملیک کند. سود پس از انحلال مضاربه و کنار گذاردن سرمایه احتساب می گردد.
بنا بر آن چه گفته شد، قبل از انحلال و تقسیم نمی توان از سود استفاده نمود.
در این مساله سه قول دیگر موجود است:
- مضارب پس از نقد شدن کالا مالک سود سهمی خود می شود؛ زیرا قبل از آن در خارج سودی وجود ندارد و امری وهمی است.
- مضارب به وسیله تقسیم و کنار گزاردن سرمایه مالک، مالک سود سهمی خود می گردد و …
- تقسیم، کاشف از مالکیت سابق مضارب نسبت به ربح می باشد و به سبب تقسیم، مالکیت او مستقر می گردد.
در صورتی که عقد مضاربه مطلق برگزار شود، اطلاق آن است که هر سودی که در تجارت های مختلف به دست می آید، این سود به نسبت تقسیم شود و زیان هم به نسبت تقسیم شود.
این، اصل اطلاق مضاربه است.
متعاملین می توانند در عقد مضاربه شرط کنند که خسارات حاصله از سود جبران نشود و هر چه سود به دست می آید تقسیم گردد و زیان از سود محسوب شود؛ و یا آن که شرط کنند که سود لاحق جبران زیان سابق را ننماید و یا بالعکس، شرط کنند که زیان لاحق از سود سابق جبران نشود.
در صورتی که در نتیجه عملیات تجاری و فروش تمام یا قسمتی از مال التجاره، سودی به دست آید و مالک یا مضارب درخواست تقسیم سود موجود را بنماید و دیگری موافقت کند، مانعی نخواهد داشت که آن را تقسیم کنند؛ زیرا مال مزبور مورد حق انحصاری آنان است.
هرگاه مضارب درخواست تقسیم سود کند و مالک موافقت ننماید، نمی توان مالک را اجبار بر تقسیم نمود و بالعکس؛ اگر مالک درخواست تقسیم سود بنماید و مضارب موافقت ننماید، نمی توان مضارب را اجبار به تقسیم نمود.
اگر عقد مضاربه به صورت ملزمی منعقد نشده باشد در صورت درخواست مالک به تقسیم سود، می توان مضارب را احیا بر آن نمود.
اگر عقد مضاربه به صورت ملزمی منعقد شده باشد مضارب نمی تواند عقد مضاربه را به هم بزند؛ پس با درخواست مالک نمی توان مضارب را احیا به تقسیم کرد. مضاربه را می توان به صورت عقد جعاله واقع ساخت.
عقد مزبور جعاله است و شرایط خاصه هست. مضاربه از قبیل وجه نقد و بودن سرمایه در آن لازم نمی باشد.و چنان چه سرمایه، دین یا کالا باشد نیز عقد صحیح خواهد بود.
آثار و احکام عقد مضاربه
عقد مضاربه عقدی است عهدی و معوض که به موجب آن مضارب تعهد می نماید با سرمایه متعلق به طرف، معاملات تجاری بنماید و مالک سرمایه در مقابل تعهد می کند که سهمی از سود حاصله از معاملات مزبور، در عوض عمل از آن مضارب باشد.
از نظر تحلیل عقلی، عقد مضاربه مرکب از عقود متعدد است که عبارتند از:
امانت، وکالت تصرف در مال امانتی، انجام معاملات تجاری و شرکت در منافع حاصله به قدر سهم مقرر در عقد. طبق ماده ۵۵۰ ق.م. مضاربه عقدی است جایز و مانند وکالت، هر زمان که هر یک از طرفین بخواهد می تواند آن را بر هم بزند.
هرگاه در عقد مضاربه مدت برای تجارت تعیین شده باشد، طبق ماده ۵۵۲ ق.م. تعیین مدت، موجب لزوم عقد مضاربه نمی شود.
در صورتی که در عقد مضاربه مدت تعیین گردد و هیچ یک از طرفین آن را بر هم نزند، عقد تا انقضاء مدت باقی است و سپس خاتمه می یابد، مگر با اجازه جدید مالک و هرگاه عامل بدون اجازه عملیاتی نموده فضولی خواهد بود و در صورتی که مالک اجازه دهد، عامل مستحق اجرت المثل عمل خواهد بود؛ اگر چه عمل مزبور سود نیاورده باشد؛ زیرا عمل فرد محترم است.
ماده ۶۷۹ ق.م. موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت با عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد،
می توان به یکی از دو طریق ذیل عقد مضاربه را برای مدتی غیر قابل فسخ گردانید:
- در صورتی که عقد مضاربه مانند شرط، ضمن عقد لازمی قرار داده شود.
- در صورتی که عدم فسخ عقد مضاربه از ناحیه هر یک از مضارب و مالک ضمن عقد لازمی به صورت شرط قرار داده شود.
اما در صورتی که عدم فسخ در ضمن عقد جایز دیگری شرط بشود، مادام که عقد جایز باقی است، شرط ضمن آن لازم الاجرا است. ولی اگر عقد جایز را با اجازه قانون منحل کند آن شرط نیز فعل می شود. شرط ضمن عقد از حیث جواز و لزوم تابع عقد اصلی است.
تکالیف هر یک از مالک و مضارب
تکلیف مالک:
در صورتی که عقد مضاربه مطلق گذارده شود، اطلاق عقد مزبور ایجاب می نماید که مالک، تمامی سرمایه را تسلیم مضارب نموده و در اختیار او بگذارد؛ ولی متعاملین می توانند در ضمن عقد مضاربه برخلاف آن شرط کنند که سرمایه نزد مالک باشد و مضارب برای انجام معامله به مقدار لزوم از آن دریافت دارد و یا حواله کند که مالک بپردازد و همچنین مضارب هرچه از فروش به دست آورد به مالک رد کند.
تکالیف مضارب:
در صورتی که در عقد مضاربه تعیین گردد که مضارب چه نوع تجارتی را از داخلی یا خارجی بنماید مضارب باید طبق آن عمل بنماید و چنان چه برخلاف آن رفتار کند معامله فضولی می باشد، اما در صورتی که عقد مضاربه مطلق باشد یعنی تجارت خاصی شرط نشده باشد، طبق ماده ۵۵۳ ق.م. هر قسم تجارتی را که عامل صلاح بداند می نماید ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند.
روش متعارف کنونی در تجارت عبارت است از:
- اول: پول نقد در بانک به حساب جاری سپرده می شود و به قدر لزوم از آن برداشت می گردد و …
- دوم: نسیه خرید و فروش نمی شود …
- سوم: بیش از ثمن المثل مالی خریداری نشود و …
- چهارم: مال التجاره صادراتی و وارداتی از خارجه در یکی از شرکت های بیمه معتبر بیمه می گردد.
طبق ماده ۵۵۵ ق.م.:
مضارب باید اعمالی را که برای نوع تجارت متعارف و معمول بلد و زمان است به جا آورد ولی اگر اعمالی را که بر طبق عرف بایستی به اجیر رجوع کند خود شخصا انجام دهد مستحق اجرت آن نخواهد بود.
مضارب نمی تواند انجام اعمالی را که در نوع تجارت متعارف است که تاجر شخصا انجام می دهد، مانند تنظیم اسناد تجاری و امثال آن، به دیگری نمایندگی دهد، ولی اعمالی که برای نوع تجارت متعارف و معمول است که تاجر نماینده اختیار می کند یا اجیر می گیرد؛ مانند وصول مطالبات و امثال آن مضارب می تواند نماینده یا اجیر بگیرد.
چنان چه مضارب برای انجام اعمالی که می تواند اجیر بگیرد، شخصا آن را انجام دهد، مستحق اجرت المثل آن نمی باشد و نمی تواند آن را در حساب آورد.
این امر به نظر منطقی نمی رسد، زیرا امور مزبور از تکالیف مضارب نمی باشد و او الزام به ارجاع آن امور به اجیر ندارد.
طبق ماده ۵۵۶ ق.م. مضارب نسبت به آن چه از نقد و جنس مربوط به مضارب در دست دارد.
در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود، مگر در صورت تعدی یا تفریط، و در صورتی که در ضمن عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارت حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد، طبق ماده ۵۵۸ ق.م. عقد باطل است.
به نظر می رسد که شرط مزبور برخلاف عقد است نه ذات آن عقد باطل باشد. ولی چون ماده صریح است؛ لذا عقد و مضاربه ای که در آن شرط ضمان شده باشد، ناچار باید باطل دانست.
در صورتی که مضارب در سرمایه و یا مال التجاره ای که نزد او امانت می باشد تعدی و تفریط نماید از تاریخ شروع به آن ضامن می گردد، ولی عقد مضاربه منفسخ نمی شود و به حال خود باقی است چنان چه در اجاره گذشت.
مضارب نمی تواند سرمایه را با مال خود یا مال دیگری که در دست دارد ممزوج نماید، مگر با اجازه صریح مالک، زیرا اطلاق عقد مضاربه ایجاب می نماید که سرمایه سپرده شده به مضارب، جداگانه مورد معامله قرار گیرد تا از هرگونه خسارت احتمالی مصون بماند.
چنانچه مضارب بدون اجازه مالک آن را با مال خود یا دیگری ممزوج نماید، عمل مزبور خارج از حدود اختیار او می باشد و فضولی است، بنابراین در صورتی که ملک اجازه ندهد مضارب ضامن هرگونه خسارتی خواهد بود که به مالک متوجه می گردد.
اگر چه در اثر ممزوج نمودن سرمایه نباشد، زیرا در اثر این عمل نسبت به سرمایه تعدی نموده است، ولی مضاربه به حال خود باقی بوده و سود به نسبت سرمایه و مال ممزوج تقسیم می گردد.
مضاربه نمودن نسبت به همان سرمایه با دیگری
طبق ماده ۵۵۴ ق.م. « مضارب نمی تواند نسبت به همان سرمایه با دیگری مضاربه کند یا آن را به غیر واگذار نماید مگر با اجازه مالک». و در صورتی که با دیگری عقد مضاربه منعقد کند، عقد مزبور فضولی است و هرگاه مضارب ثانی عملی بنماید و مالک آن را اجازه دهد چنان چه عمل مزبور عرفا دارای اجرت باشد مضارب مزبور مستحق اجرت المثل عمل خود از مالک می گردد.
و چنانچه مالک اجازه ندهد … اجرت المثل خود را از مضارب اول دریافت می دارد، از نظر تحلیلی، عقد مزبور مانند اجاره اجیر مطلق، برای انجام عملی است که شرط مباشرت نشده باشد.
بنابراین همچنانی که اجیر مطلق می تواند دیگری را برای انجام عمل مورد اجاره خود اجیر نماید، مضارب می تواند با دیگری عقد مضاربه منعقد کند تا عملیات تجاری مقرر را انجام دهد.
حصه ای از سود که مضارب اول در معامله مزبور برای مضارب دوم قرار می دهد، ممکن است مساوی یا بیشتر باشد از آن چه که برای او قرار داده اند، در صورتی که بیشتر قرار دهد آنچه زائد بر حصه او می شود مضارب اول باید از خود بپردازد.
دوم- واگذار نمودن مضاربه به دیگری: در صورتی که عقد مضاربه مطلق باشد، مضارب نمی تواند مضاربه را به دیگری واگذار نماید که شخص مزبور قائم مقام او گردد، زیرا در مضاربه، مالک همیشه شخصیت مضارب را از داشتن اطلاعات تجاری، اعتبار، امانت و غیره در نظر می گیرد.
در این صورت عقد مضاربه اول، به انعقاد مضاربه دوم منفسخ می شود؛ زیرا بین دو عقد مضاربه نسبت به یک سرمایه تنافی است و با جایز بودن عقد مضاربه چون مضاربه دوم به وجود آید، مضاربه اول زایل می گردد.
مضارب اول از طرف مالک وکیل بوده که عقد مضاربه با دیگری منعقد نماید، در این صورت سود حاصل از مضاربه بین مالک و مضارب دوم آن گونه که در عقد دوم با مضارب واقع شده تقسیم می شود و مضارب اول حقی از آن نخواهد داشت.
سوالی که پیش می آید آن است که آیا در فرض بالا مضارب اول می تواند در عقدی که با مضارب دوم منعقد می کند، از سودی که نصیب مضارب دوم می شود حصه ای را برای خود قرار دهد؟
چنان که هرگاه سهم مضارب اول ربع از سود حاصل است و سهم مضارب دوم خمس آن، تفاوت بین ربع و خمس که یک بیستم می شود از آن مضارب اول باشد؟
بعضی گفته اند، بستن قرارداد مضاربه، عملی است که عرفا دارای اجرت می باشد و اشکالی نخواهد داشت که از آن مقدار از حصه، اجرت مضارب اول قرار گیرد.
بعضی دیگر برآنند که عمل مزبور انجام وکالت است و بر فرض که اجرتی هم داشته باشد اجرت آن به عهده مالک است.
انفساخ عقد مضاربه
طبق ماده ۵۵۱ ق.م. عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ می شود:
- در صورت موت یا جنون یا سفه احد طرفین
- در صورت مفلس شدن مالک
- در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح
- در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است.
۱- در صورت موت یا جنون یا سفه احد طرفین:
طبق ماده ۹۵۴ ق.م. «کلیه عقود جایزه به موت و (جنون) احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است».
انفساخ عقد مضاربه در صورت فوت مضارب از نظر آن است که اذن تصرف در سرمایه از طرف مالک به شخص مضارب داده شده است.
نمی توان مانند عقد فضولی به وسیله اجازه ورثه عقد مضاربه مورث را نسبت به زمان پس از فوت تنفیذ نمود؛ زیرا در حیات مالک ورثه هیچ گونه حقی بر سرمایه نداشته اند، چون در حین انعقاد عقد مضاربه رابطه بین ورثه با مال مورث موجود بوده می توان عقد مزبور را نسبت به مدت پس از فوت فضولی دانست.
۲- در صورت مفلس شدن مالک:
اموال ورشکسته مورد وثیقه طلبکاران قرار می گیرد و بدین جهت مضارب نمی تواند به اعمال خود نسبت به سرمایه ادامه دهد اگر چه مالک رضایت داشته باشد، مگر آن که مورد موافقت تمام طلبکاران قرار گیرد، زیرا تصرف در هر مالی منوط به اجازه کسانی می باشد که در آن حقی دارند.
۳- در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح:
سرمایه رکن اساسی مضاربه می باشد بدین جهت پس از آن که تمامی سرمایه و ربح به جهتی از جهات تلف بشود، مالی باقی نمی ماند تا بتوان معاملات تجاری به وسیله آن انجام داد؛ بنابراین عقد مضاربه به خودی خود منحل می شود. مضارب نمی تواند به اعتبار خود یا به اعتبار مالک به حساب مضاربه معاملات تجاری و یا معاملات اعتباری و نسیه کند.
۴- در صورت عدم امکان تجارتی که مقصود طرفین در عقد مضاربه بوده است:
هرگاه نوع تجارتی که در عقد مضاربه معین شده به جهتی از جهات مقدور نباشد و به وسیله قانون این گونه تجارت ممنوع گردد، موضوع عقد مضاربه منتفی شده و عقد منحل می گردد.
آثار مترتب بر انفساخ و فسخ
در مباحث گذشته در باب انفساخ مضاربه بحث شد و همین طور اشاره شد که مضاربه بر اثر فوت، جنون، سفاهت طرفین، مفلس شدن، تلف شدن تمام سرمایه و عدم امکان تجارتی که مدنظر بوده، منحل می گردد.
انفساخ عبارت است از این که عقد خود به خود منحل می شود.
فسخ عبارت است از حقی که کسی برای گسیختن معامله دارد و با اراده معامله منحل می گردد. در فقه و حقوق بین فسخ و انفساخ تفاوت قائل شده اند.
عقد مضاربه چه فسخ بشود یا انفساخ بر آن حاکم گردد، احکامی بر آن مترتب است. همچنین احکامی نیز بر بطلان حاکم است.
نکته اول: اگر عقد مضاربه توسط مضارب، مالک یا هر دلیل دیگری فسخ گردد، عقد مزبور منحل تلقی می شود و مال مضاربه با وضعیتی که موجود است به مالک مسترد می گردد.
فسخ بعد از اتمام اعمال تجاری
مضارب ملزم به انجام عملیات مورد تجارت نیست.
نکته دوم: اگر فسخ قبل از شروع به عمل باشد، مضارب هیچ گونه حقی بر مالک ندارد.
نکته سوم: در صورتی فسخ بعد از اتمام اعمال تجاری باشد و مال التجاره نقد شده باشد، زمان قرارداد نیز هنوز به اتمام نرسیده است و سرمایه نیز باقی است:
- سودی حاصل شده است.
- ضرری واقع شده است.
- نه سودی و نه ضرری حاصل گردیده است.
اگر سودی حاصل شده باشد، به نسبت قرارداد منعقده بین مضارب و مالک تقسیم می گردد.
اگر ضرری حاصل شده باشد، شخص مالک نمی تواند مضارب را وادار نماید که جبران ضرر نماید.
فسخ در جریان اعمال تجاری
اگر فسخ در زمان و در جریان تجارت حاصل گردد، دو حالت متصور است:
- اگر در نتیجه عملیات تجاری هیچ گونه سودی تا زمان انحلال حاصل نشده باشد، مضارب هیچ گونه حقی بر مالک نخواهد داشت، حتی اگر فسخ از ناحیه مالک باشد.
- قسمتی یا تمام مال مضاربه به صورت کالا درآمده و سود نیز حاصل گردیده است، سود به نسبت معامله ای که انجام شده بین مضارب و مالک تقسیم می گردد، در این صورت شرکت حاصل گردیده است و شخص مضارب نمی تواند مالک را ملزم نماید که کالا را بفروشد و وی سود را اخذ نماید.
طبق قوانین شرکت، به حاکم مراجعه نموده و سهم خود را دریافت می نماید ولیکن می تواند سهم خود را اخذ ننماید و به هر ترتیب که کالا را مصرف نمودند، او هم به نسبت شریک باشد.
بطلان عقد مضاربه
بطلان بدین معنا است که از ابتدا متوجه گردیم که عقد منعقد شده مبتنی بر مبنای قانونی نیست.
اگر کسی پس از آن که حکم به افلاس وی صادر شد و محجور گردید، به شخصی بدهکار باشد، بدهی به قوت خود باقی است و شخص طلبکار نمی تواند در راستای دیگر طلبکاران به نسبت درمان ایشان سهیم باشد.
در صورتی که عقد مضاربه ای منعقد گردد و مشخص شود مال موضوع عقد مضاربه متعلق به شخص دیگری است و صاحب مال عقد را نپذیرد، بنابراین اجرت المثل عامل باید توسط کسی که به واسطه مال دیگری عقد را منعقد نموده است، پرداخت گردد.
