امروزه معمولا مالکین عرصه سرمایه و فرصت ساخت بنای جدید را ندارند و اصولا جهت تجدید یا ساخت بنا با سایر اشخاص که سازنده می باشند، قرارداد مشارکت در ساخت منعقد می نمایند.
اینکه قرارداد مشارکت به چه نحوی و با چه تدابیری تنظیم شود که در جریان اجرای مفاد آن طرفین با مشکلات عدیده روبه رو نشوند موضوعی است که در در ادامه به آن می پردازیم.
در قدم اول باید موضوع مشارکت که همان احداث واحد مسکونی یا هر مجتمع دیگری است و همچنین نحوه مشارکت مشخص شود و از حیث اصالت و صحت اسناد و همچنین سمت مالک موارد مذکور در معامله خانه یا زمین را باید رعایت کنید.
نکات مهم دیگر عبارتند از:
- اولین نکته ای که در رابطه با نحوه مشارکت مطرح است، مساله آورده طرفین است.
آورده های دو طرف در قراردادهای مشارکت باید مشخص و روشن باشد.
مالکی که می خواهد ملک خود را در اختیار سازنده قرار دهد، دقیقا باید به قیمت همان روزی که قرارداد در حال تنظیم است، مشخص کند که ارزش حقیقی ملک وی چقدر است.
در بسیاری موارد افراد از خود سوال می کنند که اصلا تعیین ارزش زمین چه ضرورتی دارد؟ حتی در برخی موارد ممکن است با این توجیه که اصلا تعیین ارزش زمین ضرورتی ندارد، در قرارداد ذکر کنند که مثلا متراژ زمین ۲۰۰ مترمربع است و قرار است در ۵ طبقه ساخته شود، براین اساس مثلا تعیین کنند که سه طبقه متعلق به مالک و دو طبقه متعلق به سازنده باشد.
به این ترتیب مالک با این تصور که در همین حد کفایت می کند که میزان سهم خود را مشخص کند از تعیین ارزش قیمت روز ملک خود خودداری می کند، اما تعیین ارزش واقعی زمین برای مواردی است که دو طرف به اختلاف برخورد کنند.
مثلا زمانی ممکن است پروژه به مشکلاتی برخورد کند و نتواند پیش برود که در این صورت برای تعیین تکلیف و فسخ قرارداد، مشخص بودن آورده های طرفین به طور دقیق لازم است.
حتی اگر زمین امتیازات خاصی دارد، مانند کنتورهای برق و چاه ها که قابل انتقال به ساخت و ساز جدید هستند، باید به طور دقیق در قرارداد مشخص شود.
توجه دارید که مشارکت بدین مفهوم است که هر یک از طرفین آورده‌ای دارد و این دو آورده با هم ممزوج شده و هر یک از طرفین بالنسبه به میزان آورده خود در این مال ممزوج شریک می‌باشند.
باید آورده های هر یک از طرفین به دقت مشخص و ارزیابی شوند و بر این اساس سهم هر یک از طرفین در مال مورد مشارکت مشخص گردد.
برای مثال اگر قیمت ملک برابر با پانصد میلیون تومان باشد و هزینه اجرا نیز به همین میزان محاسبه و ارزیابی گردد، طرفین بالمناصفه در مال مورد مشارکت شریک خواهند بود.
معمولا آورده مالک زمین است و سازنده کلیه هزینه‌های صدور پروانه و هزینه‌های ساخت را تقبل می‌نماید و متعهد به اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی و همچنین خرید امتیازات قانونی مانند آب و برق و گاز می‌باشد.
- از حیث انتخاب سازنده به نکات ذیل توجه کنید:
اولا: سازندگان با تکیه بر توانایی های بالقوه و برنامه های مالی خود قراردادهای مشارکت را امضاء می‌کنند و بسیار اتفاق می‌افتد که برنامه های آنها به نتیجه های مورد نظر آنها نمی رسد و ادامه کار پروژه با مشکل مواجه می‌شود، لذا ضمانت اجراهای لازم را پیش بینی کنید.
ثانیا: سازندگان برای شروع کافی است قرارداد را امضاء نمایند و ممکن است که لازم نباشد وجهی هم در هنگام انعقاد قرارداد مبادله شود.
چه بسا اشخاصی به راحتی به امضاء قراردادهای مشارکت تن داده و متعاقبا اجرای قرارداد را رها نمایند.
اینجا مالک است که با مشکل جدی مواجه است؛ چرا که باید اجرای تعهدات سازنده را از دادگاه بخواهد یا با توسل به شروط فسخ احتمالی موجود در قرارداد فسخ قرارداد را اعلام و تنفیذ آن را از دادگاه بخواهد، لذا لازم است که به مالک تذکر داده شود که توانایی های سازنده را بررسی و همچنین تضمینات کافی برای اجرای تعهدات سازنده اخذ شود.
ثالثا: از آنجا که پرداخت هزینه‌های ساخت به عهده سازنده می‌باشد سازنده برای کاهش هزینه های خود تلاش خواهد کرد و این تلاش منجر به پائین آمدن کیفیت و عدول از شرایط قرارداد و نارضایتی و نتیجتا بروز اختلاف خواهد شد.
لازم است مشخصات کامل مصالح تشریح شده و نقشه‌های اجرایی و تفصیلی به صورت دقیق تهیه و ضمیمه قرارداد گردد تا زمینه این سوء استفاده از بین برود.
- گام بعدی مدت زمان اجرای قرارداد است.
مدت قرارداد لازم است به شکل یک برنامه زمانبندی باشد تا سازنده ملزم به پیشبرد پروژه طبق برنامه باشد.
معمولا اجرای پروژه به چند مرحله تقسیم و برای اجرای هر مرحله مدت زمان خاصی پیش بینی می‌شود:
- خاکبرداری و تجهیز کارگاه —- روز
- اجرای اسکلت — روز
- سفت کاری — روز
- نازک کاری — روز
- اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی — روز
بایر برای تاخیر در هر یک از مراحل برنامه زمانبندی قرارداد ضمانت اجرا مشخص شود و سازنده خود را مکلف بداند که در ظرف برنامه زمانبندی اجرای پروژه را انجام دهد.
اگر برنامه زمانبندی پیش بینی نکنید تا پایان مدت قرارداد نمی توانید مدعی تخلف سازنده در خصوص مدت زمان اجرا شوید و در حالیکه اطمینان به عدم اجرای پروژه دارید ناچار باید تا پایان زمان اجرای قرارداد صبر نموده و بعد از آن اقدامات قضایی را شروع نمائید که نتیجه آن ورود ضرر زیاد به مالک است.
- تقسیم سود و زیان:
از آنجا که قرارداد در قالب یک عقد مشارکت است، لذا مبنای تقسیم سود و زیان آورده طرفین است و نمی توان بیش از آورده یک طرف برای وی سودی در نظر گرفت.
معمولا در قراردادهای مشارکت در ساخت پیش بینی می کنند که در پایان قرارداد آپارتمانها به چه شکل بین طرفین تقسیم شوند.
- پیش بینی ضمانت اجراهای لازم برای انجام تعهدات طرفین:
تعهدات مالک تحویل ملک در زمان مقرر و معمولا دادن وکالت کاری به سازنده است که تا سازنده امکان مراجعه به شهرداری و اخذ پروانه ساختمانی را داشته باشد.
در مواردی هم ممکن است پروانه ساختمانی توسط مالک اخذ شده باشد و نیاز به این وکالت کاری نباشد.
در قرارداد معمولا تاریخ شروع مدت زمان قرارداد را تاریخ تحویل ملک توسط مالک قرار می‌دهند که باید تحویل با صورتجلسه کتبی به عمل آید و بدین شکل تاخیر در تحویل منجر به کاهش مدت زمان اجرای قرارداد نمی‌گردد و برای تاخیر در تحویل تا یک مدت زمان مشخص خسارت تاخیر قرار داده و برای بعد از آن تاریخ به سازنده حق فسخ قرارداد می‌دهند.
مالک باید زمینه اجرای قرارداد و ادامه پروژه را تا آنجا که مربوط به اوست فراهم آورد مراجع قانونی مانند شهرداری وسایر نهادهای ذیربط مالک را به رسمیت می‌شناسند، لذا مالک باید وکالت کاری جامع در این خصوص به سازنده بدهد و یا اینکه در موارد لازم شخصا امور قانونی مربوطه را پیگیری نماید تا از اختلال در ادامه کار پروژه جلوگیری شود و اگر اختلال در ادامه کار پروژه ناشی از عدم پیگیری مالک باشد، باید ضمانت اجرای لازم را برای این مورد پیشبینی نمود.
از آنجا که سند رسمی به نام مالک می‌باشد سازنده خواستار تنظیم سند به نام خودش به نسبت سهام وی در مال مورد مشارکت می‌باشد.
به نظر می‌رسد که باید ازتنظیم سند به نام سازنده در ابتدای قرارداد خودداری شود و دلیل آن روشن است؛ چرا که هنوز سازنده آورده‌ای ندارد تا بتواند بخشی از آورده مالک را سهیم شود.
لذا بهتر است پس از پیشرفت پروژه به میزان ۵۰ درصد به همین میزان از سهم سازنده به نام وی تنظیم سند شود و الباقی در پایان پروژه معهذا تضمین لازم از مالک در این خصوص اخذ شود و ضمانت اجراهای لازم از قبیل خسارت تاخیر در تنظیم سند و یا وجه التزام کافی در قرارداد پیش بینی شود.
- ضمانت اجرای تعهدات سازنده:
- احداث ساختمان
- احداث طبق کیفیت و مشخصات موارد توافق
تعهدات سازنده در این نوع قراردادها بیشتر به نحوه ساخت برمی گردد.
توصیه اکیدی که در این زمینه وجود دارد این است که سازنده و مالک باید حتما در قرارداد، مشخصات عمومی ساختمان را به طور دقیق و جزءبه جزء قید کنند، یعنی مثلا در مورد سقف باید به نوع مصالح به طور مشخص اشاره شود که قیمت ها، شرایط و استاندارد هر کدام متفاوت است.
در مورد دیگر مصالح هم همینطور است، باید هر کدام به طور ریز مشخص شود که از چه ساختار و سیستم هایی استفاده شود، حتی ویژگی های چاه فاضلاب هم باید به طور دقیق مشخص شود.
پس مواردی که در خصوص مشخصات عمومی ساختمان مطرح است، حتی نوع لولاهای درب کابینت ها باید به طور دقیق مشخص شود. به این خاطر که یکی از مهم ترین موارد اختلاف این طرفین قرارداد مربوط به مشخصات عمومی سازه است.
- نکته مهم دیگری که باید به آن پرداخته شود مشخص کردن این نکته است که اسناد و مدارک ساخت اساسا باید در اختیار چه کسی باشد؟
این مورد یکی از مواردی است که ضرورت وجود واسطه را بین طرفین معامله تایید می کند.
موضوع مهم دیگری که در ارتباط با وجود واسطه و اطمینان طرفین از اینکه در هنگام بروز اختلاف باید اصولا چه اقدامی انجام دهد به مساله ضرورت تعیین داور در قراردادهای مشارکت برمی گردد که در کمتر قراردادی مورد توجه قرار می گیرد.
براساس قانون آیین دادرسی مدنی وقتی که در قراردادی داور تعیین می شود، اگر اختلافی بین طرفین ایجاد شود، طرفین دیگر حق مراجعه به دادگستری ندارند، بلکه داور است که باید بین طرفین حکم صادر کند.
- تعهدات سازنده در قبال اشخاص ثالث مانند همسایگان و کارگران
ضمانت اجرای لازم پیش بینی شود می توان ضمانت اجراهای ذیل را پیش بینی نمود:
- دادن حق فسخ به مالک و مطالبه وجه التزام
- در صورت امکان رفع نقص و اجرا مطابق کیفیت مندرج در قرارداد والا پرداخت خسارت و وجه التزام
- پرداخت خسارت برای مدت زمان مشخص مثلا دو ماه تاخیر در هر یک از مراحل زمانبندی و سپس قردادن حق فسخ برای مالک و مطالبه
- خسارات تاخیر تادیه و همچنین وجه التزام مناسب پیش بینی شود.
قرار دادن وجه التزام و دادن اختیار به مالک که چنانچه سازنده به تعهدات خود عمل ننماید، مالک بتواند خسارات را به صلاحدید خود پرداخت و از سازنده مطالبه نماید.
قطعا ماهیت قراردادهای مشارکت در ساخت به قدری پیچیده است که گنجاندن همه نکات و مطالب در این مقاله امکان پذیر نبوده، لذا در مقالات بعدی به نکات مهم دیگر نیز پرداخته خواهد شد.
