وجود عوض از ارکان اصلی و مقتضای ذات عقد بیع است.
تا آنجا که اگر ضمن عقد بیع شرط بشود که مبیع به صورت رایگان و مجانی به مشتری منتقل بشود یا شرط بشود که ثمن به ملکیت فروشنده در نیاید، این چنین شرطی مخالف مقتضای ذات عقد بیع است و با طل خوا هد بود.
سوال مهمی که در رابطه ی با عوض بودن که از اوصاف بیع مطرح است، این است که، آیا در زمان فعلی در جامعه ی کنونی ما با توجه به این که عوض، عادتا و عرفا پول است، اگر حالا عوض پول نقد نباشد، و یکی دیگر از اموال و کالا ها با شد، آیا بر چنین مبادله ای هم بیع اطلاق می شود یا اینکه چنین معاوضه ای را باید در قالب عقد دیگری بررسی کنیم.
فقهاء امامیه، عوض را به چهار دسته تقسیم کردند: عین، منافع، عمل حر، و حقوق.
در رابطه با صحت عوض قرار گرفت عین و منافع در بیع، هیچ گو نه تردیدی وجود ندارد.
تنها بعضی از فقها در مورد ثمن، عینیت را شرط دانستند، که شاید علت این امر این باشد که فقها بیع را نقل اعیان معرفی کردند اما خوب باید بگوییم که منظور فقها از این مطلب که بیع اختصاص در واقع به نقل اعیان دارد، خصوص مبیع است نه ثمن.
درباره ی عوض قرار گرفت عمل حر، فقهای امامیه قائل به تفضیل شدند گفته اند که عمل حر بعد از معاوضه ی بر آن می تواند عوض واقع بشود اما در صورتی که قبل از معاوضه بخواهد عوض واقع بشود اشکال کردند، این اشکال را هم به خاطر این دانستند که عمل حر، قبل از معاوضه ی بر آن مالیت ندارد.
اما می دانید که اگر قائل بشویم که عمل حر در این صورت هم دارای مالیت است بدون تردید، می توانیم آن را نیز عوض قرار بدهیم.
برخی از فقها معتقد به مالکیت عمل حر حتی قبل از معاوضه هستند، آن را از اموال عرفیه می دانند ضمن این که عقلا هم این عمل را اگر چه بالفعل موجود نیست اما مال عرفی تلقی می کنند، اما در رابطه ی با حقوق که در مصطلح فقها به معنای سلطنت بر فعل خاصی آمده است.
باید بگوییم فقها حقوق را به سه دسته تقسیم می کنند:
- اول، حقوقی که نه قابل انتقال و نه قابل اسقاط هستند؛ مثل: حق ولایت، حق حضانت.
- دوم، حقوقی که قابل انتقال نیست ولی قابل اسقاط هست؛ مثل: حق شفعه و حق خیار.
- سوم، حقوقی که قابل انتقال و قابل اسقاط است؛ مثل: حق تحجیر.
دسته ی اول و دوم از نظر فقهاء امامیه نمی توانند عوض واقع بشوند به چه دلیل؟ به دلیل این که ثمن باید قابلیت نقل و انتقال را داشته باشد، چرا؟ چون بیع تملیک به غیر است. خوب، حقوقی که گفتیم قابلیت نقل و انتقال را ندارند، پس نمی توانند عوض واقع بشوند.
البته به نظر می رسد که، این که ما حق خیار را بخواهیم در دسته ی دوم جای بدهیم یعنی حقوقی که قابل انتقال نیست ولی قابل اسقاط هست، این مطلب درستی نیست، به خاطر اینکه حق خیار یک حق مالی قابل نقل و انتقال است.
بعضی از فقها، به دلیل اطلاق، قائل به صحت عوض قرار گرفت حقوق، حتی حق خیار و حق شفعه شدند.
گفتند به دلیل اطلاق، اصاله الاطلاق را شما در اصول فقه مطالعه کردید و یکی از اصول لفظیه ای است که اگر ما در موردش شک کنیم که آیا متکلم مطلق یک کلمه را، مطلق یک معنا را، در واقع اراده کرده است یا اینکه به شق خاصی از آن نظر داشته است، در صورتی که قرینه ای نباشد باید متمسک به اصاله الاطلاق بشویم.
به هرحال، در رابطه با آن دسته از حقوقی که هم قابل انتقال و هم قابل اسقاط هستند؛ یعنی حقوق دسته ی سوم که گفتم مثل: حق تحجیر. برخی از فقها تردید کردند.
تردید شان در رابطه ی با چیه؟ این طور تردید کرد ند که، عنوان مال از نظر عرفی بر این دسته از حقوق اطلاق نمی شود یا صدق عنوان مال بر این دسته از حقوق از نظر عرف مشکل است. به نظر می رسد این سخن هم صحیح نیست.
به خاطر اینکه ما از مال تعریف داریم. می گوییم: مال عبارت است از آن چیزی که مورد رغبت عقلا باشد.
بدیهی است که حق تحجیر هم از حقوقی است که عقلا حاضرند در مقابل آن چیزی بپردازند، مورد رغبت عقلا است، پس من فکر می کنم دسته ی سوم از حقوق هم می توانند عوض قرار بگیرند. عرف امروز جامعه ی ما هم از این مساله استقبال می کند. بسیاری از فقها هم جواز معاوضه بر این حقوق را به صراحت بیان کردند.
از نظر حقوقی، در ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی کلمه ی عوض به صورت مطلق به کار ر فت می توانید اصاله الاطلاق را جاری کنید.
هیچ گونه قیدی در تعریفی که قانون ازبیع ارائه داده است در رابطه ی با عوض به چشم نمی خورد قانونگذار از ثمن تعبیر به عوض نمود، بر همین اساس عوض می تواند شامل عین، شامل منفعت، شامل عمل انسان، و شامل حق قابل نقل و انتقال باشد.
بنابراین از نظر قانون مدنی، عوض دیگر اختصاص به پول نقد ندارد. برای تحقق بیع لازم نیست که عوض مال فروخته شده پول باشد بلکه مال دیگری را هم می توانیم به عنوان عوض معامله یا ثمن قرار بدهیم.
به عبارت دیگر، هرچیزی که مالیت داشته با شد اعم از عین، منفعت، عمل، اوراق بهادار، اوراق قرضه، حق امتیاز و مانند آن می تواند در عقد بیع عوض قرار بگیرد. این مطلبی را که گفتم مواد ۲۱۴ و ۲۱۵ قانون مدنی هم تایید می کند.
یک نکته ای را هم بگوییم آن دسته از فقهائی که در عوض قرار گرفت حقوق تردید کردند، ظاهرا حقوق را از اموال نمی دانستند طبق عرف زمان خودشان، اما باید بگوییم که عقلا و عر ف امروزه حقوق را نیز از اموال می داند.
براین اساس حقوق هم به شرط اینکه از حقوق مالی باشد،به شرط این که از حقوق مالی با شد، و قا بل نقل و انتقال هم با شد می تواند عوض واقع بشود.
