فرق بین عقد معوض و عقدی که در آن شرط عوض شده است بیان می نماییم.
برخی از عقود مانند هبه، ذاتا مجانی هستند ولی ممکن است ضمن این عقود شرایط عوض شود.
در عقد هبه، عقد منعقد می شود ولی ممکن است ضمن عقد شرط شود که متهب در مقابل چیزی که واهب به وی هبه می کند، چیز دیری به واحد بدهد یا کاری برای او انجام دهد.
این قرارداد هبه ماهیتا یک قرارداد غیر معوض است اما اگر واهب در عین حال که دارد مال خودش را به متهب می بخشد ضمن عقد شرط نماید، من ماشین خودم را به تو می بخشم یا هبه می کنم به شرط اینکه تو کتاب خودت را به من هبه کنی در اینجا عقد هبه منعقد شده است و یک عقد غیر معوض است اما ضمن این عقد غیر معوض شرط عوض شده است، آیا این شرط باعث می شود که ماهیت اصلی این عقد تعیین بکند؛ یعنی عقد غیر معوض را تبدیل به عقد معوض نماید یا اینکه این شرط تاثیری در غیر معوض بودن عقد نخواهد داشت.
چنین شرطی ماهیت یا ذات عقد را تغییر نمی دهد یعنی احکام ویژه عقود معاوضی در مورد عقد مجانی که در آن شرط عوض شده، جاری نخواهد شد؛ این بدان دلیل است که عقد مجانی تنها یک موضوع دارد در حالی که عقود معاوضی موضوع دارند که در آن مقابل یکدیگر قرار می گیرند.
ملاک و تمییز عقد معوض از عقد غیر معوض اینست که دو تا مال در مقابل هم مبادله می شوند؛ در حالی که اگر در عقد مجانی شرط عوض شود این عوض در مقابل مورد اصلی معامله قرار نمی گیرد و یک موضوع فرعی است، بنابراین فرق های موجود بین عقد معوض و عقدی را که شرط عوض در آن شده است به قرار ذیل است.
اولین تفاوت اینست که:
در عقود معاوضی اگر یکی از دو موضوع معامله شرایط اساسی صحت عقد را نداشته باشد، عقد باطل است (بند سوم م ۱۹۰ و م ۲۱۵ ق.م)؛ مثلا بند سوم ماده ۱۹۰ ق. م در خصوص شرایط عمومی عقود یا شرایط اساسی صحت معامله است.
ماده ۱۹۰ مقرر داشته برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است. اول قصد طرفین و رضای آنها.
دوم: اهلیت طرفین
سوم:موضوع معین که مورد معامله باشد.
چهارم: مشروعیت جهت معامله.
حالا در نظر بگیریم که درحقیقت مورد معامله که باید منفعت عقلایی و مشروع داشته باشد فاقد این منفعت باشد؛ مثلا شخصی چند بطری شراب را در مقابل مبلغی بخواهد مبادله نماید چنین قراردادی چون شرط منفعت عقلایی مورد معامله را ندارد باطل است.
ماده ۲۱۵ ق.م هم این امر را تایید می کند و مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد، مورد معامله در مثالی که زده شد مالیت ندارد، پس بنابراین چون عقد معوض ما یکی از مواردش دارای شرایط اساسی صحت معامله و شرایط قانونی نیست عقد کلا باطل است.
همین طور اگر مورد معامله غیر مقدور باشد باز هم معامله باطل خواهد شد اما اگر مورد شرط ، یعنی شرطی که ضمن عقد غیر معوض شده جنبه غیر عقلایی یا غیر مقدور یا غیر مشروع داشته باشد، در اینجا نمی توانیم بگوییم عقد باطل است، بلکه فقط شرط باطل است؛ چون شرط جنبه تبعی و فرعی دارد در مقابل مورد اصلی عقد قرار نمی گیرد.
ماده ۲۳۲ ق.م هم اگر ملاحظه بشود این ماده مقرر داشته مشروط مفصله ذیل باطل ولی مفسد عقد نیست.
اگر مورد شرط یکی از این سه موردی که ماده ۲۳۲ ق.م مقرر کرده فقط خود شرط باطل است مفسد عقد نیست؛ یعنی خود عقد را باطل نمی کند.
بطلان شرط به عقد سرایت نمی کند:
- اول: شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
- دوم: شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
- سوم: شرطی که نامشروع باشد.
در صورتی که اگر آنچه در ضمن عقدغیر معوض شرط شده این شرایط را نداشته باشد ، تنها خود شرط باطل است و موجب بطلان عقد نمی شود. (م.۲۳۲.ق.م).
دومین تفاوتی که بین عقود معوض و عقودی که غیر معوض هستند اما ضمن آنها شرط عوض شده اینست که:
در عقود معوض، ضمانت اجرای تعهدات اصلی طرفین حق حبس است بدین معنی که هر یک از طرفین عقد دارند ثمن یا مثمن را به طرف دیگر تحویل ندهند تا زمانی که وی به تعهد خود عمل نماید.
بعنوان مثال عقودی مثل بیع را که یک عقد معاوضی است در نظر بگیرید من خانه خودم را در مقابل یکصد میلیون تومان به شما می فروشم من متعهد هستم که خانه را به شما تسلیم نمایم و شما متعهد هستید که ثمن را به من تسلیم نمایید.
من می توانم از تسلیم مبیع یا خانه به شما خودداری نمایم و یگویم تا زمانیکه شما ثمن رابه من پرداخت نکرد ید من مبیع را به شما تسلیم نمی کنم شما هم می توانید از پرداخت یکصد میلیون تومان به من خودداری نمایید از حق حبس تان در اصطلاح حقوقی استفاده نمایید بگویید تا زمانیکه مبیع را به من تسلیم نکردید من هم پول را به شما تسلیم نمی نمایم این حق حبس می گویند.
در حالی که عقود غیر معوض (حتی اگر در آنها شرط عوض شده باشد) حق حبس وجود ندارد.
در عقود معاوضی و تملیکی اگر مشخص شود که در زمان انعقاد معامله یکی از دو موضوع عقد، موجود نبوده، عقد باطل است (م.۳۶۱.ق.م این امر را به صراحت بیان کرده است).
در صورتی که در عقود غیر معوض که ضمن آنها شرط عوض شده، عدم وجود عوض در هنگام انعقاد عقد موجب ابطال آن نیست ولی مشروط له می تواند عقد را فسخ نماید (م.۲۴۰ .ق.م) (اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.
