(باتوجه به تعدد پرسشهای مطروحه کاربران دراین مورد بخصوص) و موردی انکار ناپذیر که باتوجه به عدم شناخت عموم مردم و همچنین خلا برخی موارد حقوقی، مشکلاتی را برای این افراد آورده است.
پیش نویس
در عصر کنونی مساله ی تغییر جنسیت، علاوه بر امور پزشکی از لحاظ حقوقی و بسا فقهی نیز حائز اهمیت می باشد.
با توجه به اینکه حکم صریحی را قانون گذار اتخاذ نکرده است، این مسئله و چالش وجود دارد که در صورت مواجهه با این موضوعات چگونه می توان در صدد پاسخ گویی به آنان بر آمد.
از میان مباحثی که می توان در این مورد به آن اشاره نمود مبحث مربوط به مسئولیت پرداخت کنندگان دیه است که در مواردی صاحبان حق قصاص مکلف به پرداخت فاضل دیه قبل از استیفای قصاص می باشند.
با این توضیح که آیا درموارد تغییر جنسیت جانی و مجنی علیه، قبل و بعد از جنایت تاثیری در رد فاضل دیه در جرایم عمدی و هم چنین پرداخت کنندگان دیه در جرایم شبه عمد و خطای محض از سوی صاحبان حق قصاص به جانی دارد؟
مطابق اصل ۷۶۱ قانون اساسی در موارد سکوت قانون گذار، قاضی مکلف به جست وجوی حکم مقتضی از منابع معتبر اسلامی است و نمی تواند به بهانه ی سکوت و خلاء قانونی از رسیدگی آن امتناع نماید.
با این توضیح اقوال و نظرات گوناگون در این خصوص از سوی فقهاء بیان شده که برخی مطلقا عمل مزبور را خلاف شرع تلقی نموده؛ در مقابل عده ای نیز قائل به جواز این عمل بوده اند که در نهایت اتخاذ رویه عملی واحد می تواند کمک شایانی در راستای غنی نمودن خلاء قانونی فراهم نماید.
به طرح ابعاد نظرات گوناگون در این «تغییر جنسیت» در نوشتار حاضر علاوه بر مباحث نظری موضوع باب اشاره می شود که این موضوع چه تاثیری می تواند در مسئولیت کیفری پرداخت کنندگان دیه داشته باشد.
تغییر جنسیت از منظر قانونی
به رغم امکان پزشکی تغییر جنسیت و نظر مثبت فقها در خصوص آن و افزایش روز افزون متقاضیان چنین تغییری، حقوق موضوعه ایران در این خصوص قانون خاصی به صورت مصوب ندارد و نبود قانون و مقررات مدون در این زمینه به طور کامل ملموس می باشد.
با جایز دانستن تغییر جنسیت آثار فقهی و حقوقی بر آن حاصل می شود که وضعیت و جنسیت فعلی شخص ملاک آن می باشد.
در ماده ۱۳۱ قانون مدنی ایران، اگر در شخص خنثی (هرمافرودیت) علائم جنسیتی بر علائم جنسیت دیگر غالب باشد، شخص تابع احکام جنسیتی است که علائم آن در او غالب است.
در ایران قوانینی وجود دارد که نشان از پذیرش تغییر جنسیت است.
در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ در فصل اول، ماده ۳ بند ۹۸ تاکید شده که برای درخواست تغییر جنسیت فرد باید به دادگاه خانواده مراجعه کند.
می توان گفت به طور کلی در قراردادهایی که نوع جنسیت اثر حقوقی ندارد، تغییر جنسیت نیز فاقد اثر حقوقی خواهد بود و درقراردادهایی که نوع جنسیت نقش اساسی دارد (مانند ازدواج) قرارداد از تاریخ تغییر جنسیت باطل می شود و بر حقوق مکتسب پیش از آن اثری نخواهد داشت، برخی مراکز خصوصی از بیماران متقاضی تغییرجنسیت حمایت مالی می کنند.
گفته می شود کمیته امام به برخی افراد برای انجام عمل وام بدون بهره می دهد.
هم چنین سند شناسایی (شناسنامه و گواهینامه رانندگی)با جنسیت جدید برای افراد صادر می شود.
درباره سند شناسایی (شناسنامه) هیات عالی دیوان عمومی درخواست تغییر نام صاحب سند سجلی از حیث: «ایران در حکمی اعلام کرده است، جنسیت (ذکور به اناث یا بالعکس) از مسایلی است که واجد آثار حقوقی می باشد و … تراجنسی های مرد پس از تغییر ».
رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم دادگستری است، مدارک شناسایی خود می توانند طبق ماده ۳۳ بنده ۸ آیین نامه سازمان نظام وظیفه درخواست معافیت دائم از خدمت سربازی را داشته باشند.
در این ماده تراجنسی به عنوان یک انحراف جنسی و در کنار کژخویی های روانی قرار گرفته است.
در بیشتر کشورها شرایط خاصی برای تغییر جنسیت وضع شده است و سمپازیوم سالانه بین المللی تغییر جنسیت نیز مقررات نمونه توصیه ای را وضع نموده که در نشست هر سال در آن با توجه به یافته های جدید پزشکی تجدید نظر می شود.
به طور کلی کشورها را از لحاظ داشتن یا نداشتن مقررات نسبت به این موضوع می توان به سه گروه تقسیم کرد:
- گروه اول کشورهایی مانند آلمان و ترکیه، که در این رابطه مقررات مصوب دارند و شرایطی را برای تعییر جنسیت وضع کرده اند.
- گروه دوم، کشورهایی اند که از لحاظ قانونی مقرارت مصوبی ندارند ولی رویه قضایی، مانند انگلستان و فرانسه، یا نمایندگی اداری، مانند استرالیا، شرایطی را وضع کرده و تحت این شرایط تغییر جنسیت انجام می شود.
- گروه سوم کشورهایی مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع می دانند.
مقررات کشورهایی که دارای شرایط مصوب هستند تا حدودی به هم نزدیک است؛ چون بیشتر آن ها از علم پزشکی اقتباس شده است.
به عنوان مثال در ماده ۴۰ قانون مدنی جدید ترکیه که از اول ژانویه سال ۲۰۰۲به اجرا در آمده است و شرایط سخت تری را نسبت به قانون سابق وضع نموده، و شرایط زیر را برای تغییر جنسیت ضروری دانسته است:
- متقاضی باید حداقل دارای ۱۸ سال باشد.
- متقاضی باید در زمان در خواست مجرد باشد.
- باید ثابت شود که خواهان، دارای تمایلات جنسی جنس مخالف از زمان طولانی و زیادی بوده است و او به تعبیر دیگر، دارای ماهیت جنسی خنثی یا هر دو جنس است.
- لازم است اثبات شود که تغییر جنسیت برای سلامتی روانی و جسمانی او کاملا مفید است.
- باید ثابت شود که متقاضی از مدت زمان طولانی عقیم است و با جنسیت فعلی امکان زاد و ولد و تولید مثل برای وی میسر نیست.
شرایط فوق عموما در کشورهایی که تغییر جنسیت را پذیرفته اند، از ارکان مهم پذیرش تغییر جنسیت است.
تاثیر تغییر جنسیت در مسئولیت پرداخت کنندگان فاضل دیه در جرایم عمدی واژه فاضل یا تفاضل از ریشه فضل برگرفته شده و در لغت به معنای افزون شدن چیزی بر چیزی دیگر است و اصطلاحا در حقوق کیفری به معنای تفاوت در مقدار دیه می باشد.
مواد ۳۸۱ و ۳۸۸ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۱ در خصوص قصاص مرد در صورت ارتکاب جنایت عمدی بر نفس یا مادون نفس مرد علیه زن می باشد.
با این شرط که اولیای دم زن و یا مجنی علیه زن باید قبل از قصاص نصف دیه مرد و یا در جنایت بر عضو در صورتی که دیه اش ثلث یا بیش از ثلث دیه مرد باشد، باید نصف دیه آن عضو را بپردازد.
حال تغییر جنسیت هر یک از جانی و مجنی علیه باعث تردید در صدور حکم و اجرای آن می شود.
اگر جانی تغییر جنسیت دهد؟
اگر زنی، علیه زن دیگر مرتکب جنایت عمدی شود و بعد از ارتکاب و قبل از اجرای مجازات قصاص، زن جانی به مرد تغییر جنسیت دهد، یا اگر مردی قبل از ارتکاب جنایت زن بوده و تغییر جنسیت داده باشد، برای قصاص جانی، آیا اولیای دم مقتول و خود مجنی علیه باید نصف دیه ی زن تغییرجنسیت داده (مرد فعلی) را بپردازند؟
پاسخ مثبت است؛ زیرا اگرچه متقضی استصحاب، عدم رد تفاضل دیه است، ولی از سوی دیگر، مقتضای اطلاقات قصاص مرد در مقابل زن، خلاف این استصحاب است و عرف نیز زن تغییرجنسیت داده مرد فعلی، را مرد محسوب می کند؛ به همین دلیل، برای قصاص قاتل تغییرجنسیت داده، اولیای دم مقتول باید تفاضل دیه، را بپردازند. البته این نظر پذیرفتننی و با قاعده ی تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم نیز سازگار است.
اگر مجنی علیه تغییر جنسیت دهد؟
اگر زنی با تغییرجنسیت، به مرد تبدیل شود و توسط مرد علیه اش جنایت عمدی وارد شود، آیا برای قصاص، لازم است که اولیای دم و یا مجنی علیه به جانی، تفاضل دیه بدهند؟
پاسخ منفی است؛ زیرا با توجه به این که زن با تغییرجنسیت، تبدیل به مرد شده و در زمان ارتکاب جنایت، مرد بوده و توسط مرد دیگری به قتل رسیده است، اطلاقات قصاص ایجاب می کند که چنان چه مردی، مرد دیگری را به قتل برساند، بدون رد تفاضل دیه قصاص شود.
حال اگر مجنی علیه در زمان ارتکاب جنایت مردی علیه او زن بوده ولی بعد از ارتکاب و قبل از صدورحکم تغییر جنسیت دهد و مرد شود آیا برای اجرای قصاص باید دیه ای به جانی پرداخت شود؟
در این خصوص برخلاف فروض فوق نظری از سوی فقها داده نشده است ولی با توجه به این که ملاک حکم قصاص و رد فاضل دیه نوع جنسیت در زمان ارتکاب جنایت است و مجنی علیه در زمان ارتکاب جنایت زن بوده، فلذا برای اجرای قصاص موظف اند که فاضل دیه را به جانی پرداخت کنند، این حکم هم با تفسیر به نفع متهم سازگار است و هم جلوی سوء استفاده ها گرفته می شود. طبق قانون اساسی نیز هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش (تغییر جنسیت) را وسیله اضرار غیر قرار دهد (اصل چهلم قانون اساسی).
اکنون با توجه به مطالب بیان شده، این گونه استنتاج می شود که تغییر جنسیت، مانع از اعمال قصاص نمی شود و اگر فرد سالمی، شخص تغییر جنسیت داده ای را به قتل برساند، در صورت وجود شرایط، قصاص می شود و تغییر جنسیت مقتول، تاثیری در قصاص ندارد و ملاک پرداخت یا عدم پرداخت تفاضل دیه، جنسیت قاتل در حین اجرای مجازات قصاص و جنسیت مقتول در زمان ارتکاب جنایت ملاک است.
نتیجه
هر چند از لحاظ نظری، در مورد وضعیت تغییر جنسیت سه نظریه مشروعیت مطلق، ممنوعیت مطلق و مشروعیت مشروط وجود دارد ولی موضوعی که در علم پزشکی به عنوان تغییر جنسیت مشهور شده است، بر نظریه سوم منطبق است.
بنابراین، تغییر جنسیت، در صورتی که با رعایت تمام استانداردهای روز پزشکی بر حسب تشخیص متخصص انجام شود، با قواعد و اصول حقوقی منطبق و با نظم عمومی و اخلاق حسنه مغایر نیست؛ زیرا همان گونه که به حکم ماده ۳۳۳ قانون مدنی، اگر در خنثی علائم جنسیتی بر علائم جنسیت دیگر غالب باشد، شخص تابع احکام جنسیتی است که علائم آن در او غالب است، اگر متخصصین قابل اعتماد تشخیص دهند که شخص مذکور تابع یکی از دو جنسیت است، به طریق اولی باید حکم الحاق او به جنسیتی باشد که مورد نظر متخصص است.
از مجموع مطالبی که در نوشتار حاضر از سایت حقوقی بنیاد وکلا بیان گردید و با توجه به تاثیری که تغییر جنسیت می تواند در مسئولیت کیفری پرداخت کنندگان دیه داشته باشد، موارد و پیشنهادات ذیل بدست می آید:
- امروزه با توجه به پیشرفت علم و تکنولوژی مسائل جدید ایجاد شده که بایستی بر طبق اصول و منابع شرعی به دقت به آن ها بپردازیم که از جمله این موضوعات تغییر جنسیت است که در سطح جهان و از جمله در ایران دارای شیوع و فراوانی می باشد؛ لذا باید با دقت و جدیت به بررسی موضوع و جوانب آن پرداخت.
- با توجه به این که در منابع فقهی و روایی ما تشبه جنس مخالف حرام شناخته شده است با بررسی های صورت گرفته به نظر نمی توان تغییر جنسیت را به طور مطلق در زمره این مقوله قرار داد و آن را از موارد تشبه به جنس مخالف قلمداد کرد.
- تغییر جنسیت با توجه به این که دارای آثار متعددی از جمله در مقوله مهم دیه دارد؛ لذا او لا باید حکم آن به طور دقیق بررسی شود و ثانی ا در منابع حقوق جزا هم دچار خلاء قانونی هستیم که باید این برطرف گردد.
